Sentencia Penal Nº 158/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 208/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00158/2015

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

N.I.G.: 05019 41 2 2013 0060830

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000208 /2015

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Juan

Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES RODRIGUEZ GOMEZ

Abogado/a: D/Dª JESUS JIMENEZ PRIETO,

Contra: FISCALIA PROVINCIAL DE AVILA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 158/15

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 6 de noviembre de 2015.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 3/15 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 28/14 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, Rollo nº 208/15, por delito de impago de pensiones, siendo parte apelante D. Juan , representado por la Procuradora Dña. Maria Mercedes Rodríguez Gómez, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 22 de mayo de 2015 declarando probados los siguientes hechos: '1.- Mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de los de Ávila, con fecha 27.10.2010 , recaída en expediente de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas en proceso matrimonial num. 377/2010y confirmada por la dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Ávila, en 10.3.2011 , se determinó en la suma de 200 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a la desviación del IPC, la pensión de alimentos que el hoy acusado, Juan , debía abonar a su hija Antonia , nacida el NUM000 de 1992.

2.- El acusado no ha abonado un solo euro en concepto de pensión de alimentos a su hija, entre el mes de julio de 2011 y el mes de febrero de 2013, ambos incluidos.

3.- Tras extinguirse su contrato de trabajo en 7.6.2011, se reconoció al acusado la prestación por desempleo del nivel contributivo desde el 8-6-2011 al 7-6- 2013, en cuantía mensual de 825,12 euros brutos, con un descuento de 42 euros por cuota a la Seguridad Social, habiendo accedido al subsidio por desempleo con efectos de 8.7.2013.

Durante las 20 mensualidades que conforman el periodo de referencia, le fueron acreditadas prestaciones con cargo al sistema de Seguridad Social, pagaderas por mensualidades vencidas el día 10 del mes siguiente al de su devengo, en las cuantías y fechas que a continuación se relacionan: 705 euros, en 11-7-2011; 920,64, en 10.8.2011; 12.9.2011; 10.10.2011; 10.11.2011 y 12.12.2011; 815,20 euros, en 10.1.2012; 783,12 euros, en 10.2.2012; 12.3.2012; 10.4.2012; 10.5.2012; 11.6.2012; 10.7.2012; 10.8.2012; 10.9.2012; 10.10.2012; 12.11.2012; 10.12.2012; 10.1.2013 y 11.2.2013.

En 7.6.2011, se le ingresó en la cuenta corriente NUM001 de que es titular, y en la que se le abonan las prestaciones y subsidios por desempleo, la suma de 13.101,51 euros, en concepto de indemnización por extinción de su contrato de trabajo, junto con el finiquito, arrojando dicha cuenta, con dichos ingresos, un saldo de 14.068,05 euros.

Ese mismo día, el acusado efectuó un reintegro de 3.000 euros, cuyo destino se ignora, y otro de 6.000 euros, con el que constituye un depósito a plazo fijo, por un año; el resto de la indemnización quedó en la cuenta corriente en que fue ingresada, que arrojó unos saldos de 2.703,60 euros, en 10.7.2011; 2.194,66 euros, en 9.8.2011; 1.899,77 euros, en 11.9.2011; 1.055,34 euros, en 9.10.2011; 608,01 euros, en 9.11.2011; y 457,94 euros, en 11.12.2011.

En 31.5.2011, extrae 3.000 euros del depósito a plazo fijo, y, en 13.2.2013, los 3.000 euros restantes, desconociéndose como invirtiera dichas sumas.

4.- Desde que a finales de octubre de 2010 abandonara el que fuera domicilio familiar, en el que viven su ex esposa y la hija común beneficiaria de la pensión de alimentos, el acusado estuvo residiendo, hasta el mes de agosto de 2012, en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , abonando un alquiler mensual de 325 euros; y, desde el 1.9.2012, en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM004 , NUM003 , por la que pagaba una renta de 280 euros mensuales.

5.- La beneficiaria de la pensión de alimentos, mayor de edad cuando se le fija su cuantía en 200 euros mensuales, cursaba estudios de grado medio y de grado superior, de Gestión Administrativa, no gozando de independencia económica.

6.- Juan fue condenado como autor responsable de un delito de impago de pensiones, por no haber procedido a satisfacer las pensiones de alimentos fijadas en la sentencia antes referenciada, y en las resoluciones recaídas en el proceso en que se ventiló su divorcio, a favor de su hija Antonia en mensualidades anteriores al mes de Julio de 2011, por sentencia de este Juzgado de lo Penal, de fecha 16 de octubre de 2012, dictada en causa 80/2012, que pasó en firmeza el 8 de mayo de 2013, en cuya fecha la Audiencia Provincial de Ávila desestimó el recurso de apelación interpuesto frente a aquélla.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan , como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones, antes definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, se condena al penado a satisfacer a Antonia la suma de 4.000 euros, a que ascienden los alimentos no satisfechos durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 2011 y el mes de febrero de 2013, ambos incluidos, a la que se sumará el importe de las actualizaciones anuales, según la fórmula establecida en la resolución judicial que fijó el monto básico de la pensión, y quedarán determinadas en trámite de ejecución de sentencia.

Se imponen al penado las costas procesales.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Juan , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACENTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realizó en la instancia, pues son legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de familiar por impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227.1 del CP , del que es responsable en concepto de autor Juan .

El primer motivo de recurso que invoca la defensa de este acusado se circunscribe a que la denunciante Pilar que tuvo una hija en común con el acusado Juan , llamada Antonia , nacida el NUM000 de 1992, presentó denuncia el 13 de febrero de 2013, por impago de pensión alimenticia, a favor de la hija de ambos, desde julio de 2011 a febreo de 2013, cuando la hija ya era mayor de edad.

El motivo de recurso se tiene que rechazar de plano, pues está legitimado el otro progenitor para presentar denuncia por impago de pensión alimenticia a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente.

Además cuando se producen sucesivos impagos de pensiones, debe considerarse que el delito, en la modalidad citada, es un delito permanente.

Pero es que, incluso cuando el acusado haya pagado las pensiones atrasadas, después de ser encausado, dicho pago tardío debe tener efectos dentro del Capítulo de la responsabilidad civil.

El art. 227.1 del CP castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de... sus hijos establecido en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio...

En el presente caso, la pensión alimenticia estaba establecida en sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Ávila de fecha 27 de octubre de 2010 , recaída en expediente de modificación de medidas definitivas adoptadas en proceso matrimonial nº 377/2010, confirmada por la dictada en esta Audiencia Provincial de Ávila en sentencia de fecha 10 de marzo de 2011 , que determinó la suma de 200 € mensuales actualizables anualmente que Juan debía abonar a su hija Antonia .

El elemento objetivo parte de la base de que exista una resolución judicial y el impago de las pensiones en el lapso de tiempo que señala el art. 227.1 del CP ; no es elemento básico del delito el que la hija deba ser necesariamente menor de edad.

Repárese que el art. 228 del CP se refiere a que el delito citado solo lo puede denunciar la persona agraviada o su representante legal. Adviértase, además, que si se trata de un hijo menor de edad también PODRA denunciar el Ministerio Fiscal.

Cuando se dictó la sentencia de 27 de octubre de 2010 , la hija, beneficiaria de la pensión alimenticia, tenía aún 17 años de edad, próximo a la mayoría de edad; y el acusado estaba obligado, desde ese momento, o desde su notificación, a su abono.

Pero es que, además, se tiene que tener presente que el delito de impago de pensión es un delito doloso, es decir, el sujeto activo tiene que tener conciencia y voluntad de conocer su obligación de abonar la pensión que se le ordena pagar en concepto de alimentos y voluntariamente la deja de pagar, pudiendo hacerlo (vid Ss. T.S. de 8 de julio de 2002; 13 de febrero de 2001, 3 de abril de 2001 y 28 de julio de 1999). (También Ss. A.P de Lleida de 14 de abril de 2000 ; AP de Palencia de 3 de octubre de 2001 ; AP de Cantabria, Sección 3ª de 16 de octubre de 2012 ; SAP de Barcelona, Sección 3ª de 17 de marzo de 2006 y SAP de Santa Cruz de Tenerife de 18 de enero de 2012, Sección 3 ª. También se tiene en cuenta el Acuerdo no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2004).

Si además de todo lo anterior se acreditó, en el acto del juicio, que la hija vivía con su madre, que era estudiante de grado medio y superior de gestión de empresas, y que no hace una vida independiente, es por lo que el primer motivo de recurso se rechaza.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso se invoca por la parte que apela, que el acusado no tenía recursos para hacer frente al pago de las pensiones alimenticias que iba adeudando.

Hay que tener en cuenta que el lapso de impagos comenzó en el mes de julio de 2011 y se le apreció esos impagos hasta febrero de 2013, es decir 20 meses continuados, y durante ese lapso de tiempo no pagó ni un euro.

Ya en la sentencia recurrida se puso de manifiesto que el acusado cobró una indemnización de más de 13.000 € el 7 de junio de 2011 , disponiendo de 6.000 €, lo que implica que podía haber pagado una gran parte o la totalidad de las pensiones que adeudaba.

Además de todo ello, consta por admisión del acusado y de la progenitora denunciante, que aquél dejó de pagar la pensión cuando se le ordenó abandonar la que fue vivienda de la familia, ya que en principio habían pactado que seguiría viviendo en el domicilio familiar, hasta que tuvo que abandonarla por orden judicial, lo que revela que el impago de dicha pensión fue intencionado y duradero en el tiempo.

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza.

TERCERO.-Como tercer motivo de recurso invoca la parte recurrente que la hija no tenía necesidad de pensión alimenticia, ya que recibió un salario por trabajar en la Venta de San Isidro, que explota un hermano suyo, y que también recibió cantidades en c/c por parte del padre de la denunciante. Que también trabajó en la tintorería San Isidro, actualmente cerrada etc.

El motivo de recurso se tiene que rechazar, pues el delito estudiado se consuma por el impago de pensiones en los períodos que señala el art. 227.1 del CP , y que el obligado haya podido abonarla, e intencionadamente no lo realizó.

Ello es lógico, pues la obligación del progenitor de alimentar a sus hijos tiene un origen natural y en nuestro derecho positivo, constitucional (vid art. 39 de la CE ).

El hecho de que la hija del acusado pueda disponer de una cuenta estando autorizada, siendo la titular su madre y un hermano, ello indica que su familia le está ayudando a subsistir, a proseguir los estudios y a cumplir con una obligación que tienen ambos progenitores.

No nos encontramos en una situación de 'prisión por deudas', porque el acusado estaba obligado en virtud de resolución judicial a abonar la pensión alimenticia; pudo hacerlo porque se detectaron cantidades suficientes para haberlas abonado, y consciente y voluntariamente nolo hizo.

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza, pues el hecho de que la hija haya podido trabajar en los veranos o recibir unas cantidades de su familia para su sostenimiento y el de su hija, no hace desaparecer la obligación y la aparición de la infracción penal que requiere para su consumación tres requisitos:

a) la existencia de una resolución judicial, o convenio aprobado judicialmente, que establezca la obligación de alimentos a favor de un hijo a cargo de su progenitor.

b) El incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos.

c) La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la obligación de prestación económica de poder cumplir la misma, y no hacerlo intencionadamente.

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza.

CUARTO.-Por último, de forma subsidiaria, la parte que apela invoca que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas, recogida en el nº 6 del art. 21 del CP , referida a la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el caso puesto a la consideración de la Sala, la dilación estaría desde la providencia de fecha 18 de junio de 2013, referida a la orden de averiguación de bienes que pudiera tener el acusado y la providencia de fecha 10 de febrero de 2014, habiendo transcurrido algo más de 8 meses de paralización.

Sin embargo, la jurisprudencia del T.S. considera que podría aplicarse la atenuante cuando la dilación indebida fuera de un lapso de tiempo bastante mayor; cuando obedezca a negligencia o descuido del origen jurisdiccional o del Ministerio Fiscal, o a ser causada por deficits orgánicos o estructurales de la organización jurisdiccional o a su disfuncionalidad (vid Ss. T.S. de 2 de diciembre de 2005, 22 de mayo de 2003 y 23 de julio de 2008).

La tardanza en la averiguación de bienes del acusado, su investigación etc, máxime en el presente caso que dio sus frutos esa investigación, conlleva el que no se pueda aplicar la citada atenuante, ni siquiera por analogía, por lo que el motivo de recurso se rechaza y con ello, la totalidad del recurso de apelación, aceptando la Sala los acertados razonamientos de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio, por aplicación de lo que dispone el art. 123 del CP , en relación a los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan contra la sentencia nº 214/15 de fecha 22 de mayo de 2015 dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 3/15 de la que el presente rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.