Sentencia Penal Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 18/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN TERCERA

Procedimiento Abreviado Audiencia 18/18

Procedimiento Abreviado Juzgado 33/16

Diligencias previas 633/15

Juzgado de Instrucción número 2 de Moguer.

S E N T E N C I A núm. 158/2018

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.

Magistrados:

D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.

En la ciudad de Huelva, a seis de julio de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 18/18 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Moguer, seguido por los presuntos delitos societario y de estafa procesal contra:

Fausto, con dni. núm. NUM000, vecino de Moguer (Huelva), con domicilio en CALLE000 núm. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Sra. Hierro Pazos y dirigido por el letrado Sr. Calero Martínez.

Ha ejercido la acusación particular Enma, representada por el procurador Sr. Izquierdo Beltrán y dirigida por la ltdo. Sra. Marfil Lillo.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acusación pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, tanto Enma como el Ministerio Fiscal formularon sendos escritos de acusación contra Fausto .

SEGUNDO.- Presentado el correspondiente escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día 05.07.18, en que ha tenido lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto, la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario, previsto y penado en art. 290 del Código Penal en concurso ideal medial del art. 77 de la misma Ley, con un delito de estafa procesal del art. 250.1 7º también del Código Penal; de los que reputó responsable penalmente en concepto de autor a Fausto, solicitando para el mismo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, pena de siete años, cinco meses y un día de prisión y multa de dieciocho meses y un día. Igualmente se solicitó la anulación de las escrituras de ampliación de capital de la sociedad 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.' otorgada el 24.07.13 y la imposición de las costas al acusado.

Por el Ministerio Publico se retiró la acusación que en su momento formulara contra Fausto.

CUARTO.-En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de su patrocinado.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- Fausto era en julio de 2013 socio y administrador único de la empresa 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.' sociedad de cuyas participaciones sociales resultaba propietaria al 100% la sociedad de gananciales formada por Fausto y su esposa Enma, correspondiendo a cada uno de ellos el 50% de las 700 participaciones.

SEGUNDO.-Mediante escritura de 24.07.13 se elevó a público el documento por el que los padres de Fausto donaban a éste con carácter privativo la finca rústica con referencia catastral NUM002, valorada en 29.989'90 euros.

TERCERO.- También el 24.07.13, Fausto, como administrador único de 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.', otorgó escritura de ampliación de capital de la empresa aportando la finca rústica anteriormente referenciada; incrementándose el número de participaciones sociales en 998 nuevas participaciones con un valor unitario nominal de 30'05 euros por participación, que fueron adjudicadas a Fausto.

CUARTO.- Tras la ampliación de capital la participación de la sociedad de gananciales, formada por Fausto y Enma, quedó reducida al 41'42%, como así se reflejó en el procedimiento de liquidación de gananciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Moguer, concluido por sentencia de 20.05.15, confirmada por otra de la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Huelva, de 20.04.17.

A los que resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- De los hechos.

En relación con los hechos probados que acabamos de consignar más arriba la tesis de la acusación particular es que la ampliación de capital operada en la empresa 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.' no era necesaria en términos de garantizar la solvencia de la empresa en un momento de crisis matrimonial entre Fausto y Enma, sino que correspondía exclusivamente al designio de Fausto de hacerse con la mayoría de participaciones sociales en perjuicio de su esposa y en previsión de una ruptura matrimonial que se produjo poco después.

Efectivamente, en el desarrollo del plenario se han suscitado por la acusación diferentes cuestiones y esgrimido argumentos para contrarrestar la posición del acusado que en esencia se basa en la necesidad de la ampliación para mantener la líneas de financiación de la empresa y en la regularidad de la técnica empleada para la ampliación.

Se apunta por la representación procesal de Enma a que la dimensión de la ampliación de capital no guarda relación con la envergadura de la empresa y que su impacto en orden a reforzar la imagen de solvencia frente a la entidad bancaria que le concedía financiación sería en todo caso mínimo.

Y también se ha aducido que la ampliación, al emitirse las participaciones por su valor nominal, únicamente perseguía alterar las proporciones de cada miembro de la sociedad de gananciales poseía de las citadas participaciones. En cambio, se debieron emitir las mismas por su valor teórico contable, de 1.299'15 euros por participación o bien con una prima de emisión de 1269'190 euros por acción.

Todo ello habría redundado en que en vea de emitirse 998 nuevas particpaciones suscritas por Fausto, el número fuera de 23'08 participaciones. Ello hubiera tenido un impacto mucho menor y correspondiente con la entidad de al ampliación, que por el contrario, al efectuarse como hizo el acusado motivó que el número de títulos pasara de 700 a 1.348, de los que 998 eran los nuevos suscritos por Fausto con cargo a una aportación de un bien privativo donado pr su padre, todo ello con el trascendental impacto en los porcentajes de participación de los miembros de la sociedad de gananciales en la empresa que venimos comentando.

SEGUNDO.- Del principio de legalidad en materia penal y prohibición de la analogía in malam partem.

Considera el Tribunal que la procedimiento penal, y en los términos en que se ha planteado el debate en esta sede por las acusaciones, no resulta el cauce idóneo para sustanciar el posible contencioso entre las partes que, en su caso, deberá seguirse a través del procedimiento civil oportuno.

Las dudas o reticencias que pueda generar el proceder de Fausto en cuanto a la buena o mala fe de su proceder y en cuanto a la finalidad última de sus actos, han de ser objeto de escrutinio en el procedimiento penal conforme a las normas que rigen el mismo. Y de entre ellas destaca la estricta aplicación del principio de legalidad.

El mismo se encuentra consagrado en el art. 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en los arts. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española, y en el art. 1.1 del Código Penal.

La S.T.C. 11/1993, de 25 de marzo, con cita de las sentencias del mismo Alto Tribunal 62/1982, 89/1983, 75/1984, 53/1985, 159/1986; 133 y 199/1987) recuerda que el principio de legalidad '...es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido se vincula ante todo con el imperio de la Ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales que garantizan el art. 24.2 y el art. 117.1 de la Constitución , especialmente cuando éste declara que los Jueces y Magistrados están 'sometidos únicamente al imperio de la Ley'.

De ello se sigue que su debida observancia implica que se satisfagan al tres exigencias: la existencia de una Ley (lex scripta); que la Ley sea anterior al hecho sancionado ( lex praevia), y que la Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa); lo que significa la prohibición de extensión analógica del Derecho penal al resolver sobre los límites de la interpretación de los preceptos legales del Código Penal

Conforme al principio de legalidad, en palabras de la S.T.S. de 03.06.14, ' Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.'

En el mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cfr. entre otras muchas las sentencias dictadas en los casos Baskaya y Okçuoglu c. Turquía, de 08.07.1999 y E.K. c. Turquía, de 07.02.02) que de manera constante recuerda que la analogía contra reo, o interpretación extensiva por analogía in malam partem, es contraria al art. 7.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, debiendo realizarse una interpretación estricta de los tipos penales.

TERCERO.- De la aplicación del principio de legalidad a los dos delitos objeto de enjuiciamiento.

Trasponiendo las anteriores doctrinas al supuesto que ahora nos ocupa es de ver que ni el art. 290 ni los arts. 249, 250 y 251.1.7º son susceptibles de soportar la subsunción en sus correspondientes tipos penales de las conductas imputadas a Fausto.

En tal sentido, ni aun asumiendo a efectos meramente dialécticos que la intencionalidad del acusado fuera llevar a cabo una maniobra para alterar en su favor los porcentajes de participación, como miembro de la sociedad de gananciales que conformaba junto con Enma, en 'Genaro Rodríguez e Hijos, S.L.', podrían los hechos ser encajados en las mencionadas figuras delictivas.

Aparte de que el Tribunal penal no se puede pronunciar respecto de la componente teleológica del actuar del acusado partiendo de la premisa de que los hechos no son típicos y de que será en su caso ante la Jurisdicción Civil donde se pueda ventilar el asunto; en lo que hace a la Jurisdicción Penal, la comparación de las conductas que hemos descrito con los respectivos tipos penales arroja la conclusión indeclinable de que solo una interpretación expansiva y analógica de los tipos penales permitiría el acomodo de los hechos en las correspondientes figuras delictivas.

Así, el art. 290 sanciona a 'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero...

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.'

Este precepto requiere pues el falseamiento de cuentas u otros documentos con la finalidad de causar perjuicio económico, incluso a un tercero como en este caso sería Enma. Y tal falseamiento es un concepto jurídico que sólo podemos construir acudiendo no a la definición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, como pretende la acusación, sino a los preceptos del capítulo II del Título XVIII, De las falsedades,del Libro II del Código Penal, arts. 390 y ss.

Y el actuar de Fausto, aunque pueda suscitar suspicacias respecto de sus motivaciones y finalidades, no incluye ninguna actividad que suponga el falseamiento ni de las cuentas ni de ningún documento, correspondiéndose el contenido de la escritura pública de ampliación de capital con la operación efectivamente realizada y siendo la modalidad de valoración de las participaciones sociales objeto de ampliación conforme a las posibilidades previas en la legislación mercantil de referencia.

Otro tanto ocurre con la presunta estafa procesal objeto de acusación que requiere, conforme al art. 250.17º del Código Penal, que quien la cometa, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulare '...las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.'

Resulta palmario que en este caso no se ha manipulado prueba alguna ni realizado maniobra fraudulenta alguna, limitándose Fausto a presentar en el procedimiento de liquidación de gananciales la escritura de ampliación de capital y a solicitar que conforme a su contenido se computase el coeficiente de participación en la misma de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- De los arts. 775 y 790.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Planteada como cuestión incidental la nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral por incluir el delito de estafa procesal respecto del que no había sido objeto de interrogatorio Fausto, la Sala difirió el estudio de la misma a la sentencia que se dictase.

Comencemos por recordar lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal al respecto en los siguientes artículos:

118: ' Toda persona a quien se impute un acto punible podrá ejercer el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que este sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención...'.

486: ' La persona a quien se impute un acto punible deberá ser citada sólo para ser oída...'.

775 'En la primera comparecencia el Juez informará al imputado , en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

779. 4º: ' Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '.

También hemos de tener presente que el objeto de la imputación es un hecho o conducta, no una figura delictiva. Tan es así que el acto procesal oportuno para notificar formalmente la imputación que es el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ( art. 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ha de contener 'la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan'.Es decir, ni siquiera exige la Ley la calificación jurídica de los hechos, que no se producirá hasta la apertura del juicio oral.

El auto de apertura del juicio oral debe contener primero, un relato sucinto de los hechos concretos resultantes de la investigación practicada y su subsunción provisional en los tipos delictivos por los que se formule la acusación; y segundo, una exposición pormenorizada de la imputación concreta de todos y cada uno de los delitos que se imputan, con expresión de su participación jurídico penal en cada uno de ellos.

Partiendo de este contexto legislativo, la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ha ido perfilando los requisitos que debe reunir la imputación en la fase de instrucción de la causa criminal para que luego pueda transformarse en acusación.

El sistema procesal español exige que el auto de conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado, art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contenga la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, siendo además necesario que antes se le haya tomado declaración en los términos previstos en el art. 775 de la misma Ley.

La previa imputación judicial no exige dictar una resolución específica que así lo acuerde en su parte dispositiva al modo en que se dicta un auto de procesamiento en el proceso ordinario, sino que puede producirse en la misma diligencia en que se preste la declaración, precisamente informándole de los hechos que se le imputan y recibiéndole declaración sobre ellos, lo cual a su vez no precisa una previa calificación jurídica de esos hechos, ni, en el caso de hacerse, se condiciona la calificación que puedan merecer en el posterior escrito acusatorio.

Siguiendo la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional (contenida, entre otras, en la sentencia 10/2000) queda subrayada la trascendencia del derecho a ser informado de la acusación, en los siguientes términos:

' La inobservancia del derecho a ser informado de la acusación puede producir, además, el resultado de la indefensión constitucionalmente prohibida ( art . 24.1 CE EDL1978/3879 ), como se ha declarado en las SS.T.C. 9/1988 , y 54/1985 . De suerte que el conocer los hechos delictivos que se imputan a una persona constituye el primer elemento a tener presente en relación con el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no conoce los hechos delictivos que se le imputan ( SS.T.C. 44/1983 , 141/1986 , 277/1994 , 123/1995 y 36/1996 ), ni tampoco es posible, por añadidura, que se lleve a cabo una defensa contradictoria ni que se de la igualdad de armas procesales entre acusación y defensa, cuya lesión también genera indefensión ( STC 17/1989 )...'.

En este línea de jurisprudencia constitucional de ya larga tradición, cobra una notoria importancia la configuración del derecho de defensa en relación con el de la información sobre la acusación, del que el conocimiento de la imputación es una variante.

De la producción del Tribunal Constitucional acerca del derecho de defensa en el ámbito del procedimiento abreviado como correlativo al de ser informado de la acusación (Cfr. SS.T.C. 128/1993, 149/1997 y 134/1998, entre otras) se sigue:

Primero, que es preciso que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora (o de diligencias previas) exigencia que pretende evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en dicha fase instructora, y facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal.

Segundo, la inexistencia en el procedimiento abreviado de un auto de procesamiento implica que el Juez, en la primera comparecencia del imputado o en las ulteriores si la imputación se ampliare, ponga en conocimiento de éste el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente del de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art . 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero, se impone la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir verdad, en tanto que el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Las SS.T.S. de 07.07 y 29.09.11 reiteran la visión jurisprudencial de la Sala Segunda respecto de esta cuestión y la naturaleza del auto de transformación en procedimiento abreviado parificable al auto de procesamiento a efectos de permitir al imputado conocer los hechos que pueden basar la acusación; puede leerse en la primera de ellas ' ...el auto de transformación del procedimiento deberá comprender, según el art. 779 1 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a que se le imputan , y no podrá adoptarse sin haber tomado declaración aquella en los términos previstos en el art. 775 . Y, consiguientemente, la Jurisprudencia - S.T.S. de 08.05.03 y de 22.10.04 - considera que el auto de transformación es el equivalente procesal al auto de procesamiento...'

Y en la segunda, que el auto de transformación de las actuaciones en procedimiento abreviado '...debe contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan ; y es preciso que previamente a su dictado se le haya tomado declaración, en los términos previstos en el artículo 775 del citado texto legal . '

La S.T.S. 04.04.12, que toma como punto de partida la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 186/1990, realiza una precisión de elevado interés al respecto, al incidir en el hecho de que si bien 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio'( S.T.C. 347/06 ), también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas', criterio este último reiterado por la Sala Segunda que además ha fijado doctrina (v. SS.T.S de 09.10.00 y 13.05.11) .en el sentido de que 'la falta de inclusión expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle. '

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 17ª, de 27.07.11, alcanza las mismas conclusiones que ese Tribunal, es decir que el hecho de que se haya dirigido acusación frente a una por hechos supuestamente constitutivos de un determinado delito, sin habérsele oído previamente respecto a los hechos que sustentan esa acusación, suponen una vulneración del derecho de defensa, con la consiguiente concurrencia de causa de nulidad.

Realiza la Audiencia Provincial un detenido y profundo estudio de la cuestión que venimos examinando, resolviendo en definitiva que la nulidad apreciada debe implicar la absolución de los acusados respecto del delito indebidamente incluido en el auto de incoación de procedimiento abreviado.

Se basa la sentencia citada en la doctrina de los Tribunales Supremo y Constitucional que ha puesto de manifiesto la necesidad de que, para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado, es preciso que previamente, en la fase de instrucción, haya sido declarada judicialmente imputada , otorgándosele la posibilidad de participar en la fase instructora, ' ...de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim . )...', y que, '...como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas...'( SS. T.C. 135/1989, 186/1990 y 128/1993 ).

Por otra parte, la Sala Segunda del Tribunal (por todas sentencia de 09.10.00 ) tiene reiteradamente declarado que:

' ...la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.

Dichos momentos son:

1º) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado , instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( arts. 118 y 789.4º LECrim . art.118 EDL 1882/1 art.789.4 EDL 1882/1 ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento.

2º) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado - cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º LECrim . ), una vez que ha sido formulada ésta por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes...'

El auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado constituye, en palabras de las SS.T.S. de 02.07 y 10.11.1999 la '...expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal...' por lo que su finalidad '...no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como para expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia...'

Lo esencial, a los efectos que ahora importan, sobre este auto y sobre el desenvolvimiento ulterior del proceso, desde el punto de vista del derecho de defensa del inculpado, es que en la fase de instrucción que dicha resolución viene a concluir, se cumpla la exigencia, destacada por el Tribunal Constitucional, de que la persona acusada haya sido previamente inculpada en la fase de instrucción, dándole la posibilidad de personarse e intervenir en ella en el ejercicio de su derecho de defensa, '...pues nadie puede ser acusado de unos determinados hechos sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas...'( S.T.S. 13.12.07 ).

Trasponiendo las anteriores doctrinas al supuesto que ahora nos ocupa, hemos de concluir que Fausto no podría ser condenado como autor de un delito de estafa procesal, además de por la falta de correspondencia de su conducta con el tipo penal como analizamos más arriba, por no habérsele recibido declaración como investigado en relación con tales hechos.

QUINTO.- De las costas.

Ha lugar a declarar las costas de oficio, habida cuenta del sentido absolutorio de la presente resolución, sin que exista por otra parte petición de condena en costas a la acusación particular por parte de la defensa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Fausto de los delitos de que venía acusado.

Se declaran de oficio las costas habidas.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.