Sentencia Penal Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 823/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LJM7
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0520336
Diligencias Previas nº 5993/2012
Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Rollo de Sala nº 823/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
Magistrados
Dª Isabel Mª Huesa Gallo (ponente)
D. Manuel Chacón Alonso
Dª Delia Rodrigo Díaz
S E N T E N C I A Nº 158/2018
En Madrid, a ocho de mayo de dos mil dieciocho
Visto en juicio oral y público el procedimiento al margen referenciado seguido contra el acusado D.
Pablo Jesús con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 -1947, en Sevilla, hijo de Alejandro y de Adela
y en libertad por esta causa, por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.
Siendo partes: el Ministerio Fiscal, como Acusación Particular comparece DE TOMASI ARMANDO
& LINEA VERDE SNC, representada por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas y asistido del
Letrado D. Carlos Baño León y el acusado representado por el Procurador D. Noel Dorremochea Guiot y
defendido por el Letrado D. Manuel Marchena Perea; y Ponente la Magistrada Dña. Isabel Mª Huesa Gallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos no son constitutivos de delito alguno.

No cabe atribuir autoría al acusado y solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación a los arts. 248.1 y 250.6º CP .

Es autor el acusado ( arts. 27 y 28 CP ).

Procede imponer al acusado Pablo Jesús la pena de 2 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo y multa de 8 meses a 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( art. 53 CP ). Será condenado también al pago de las costas.

Pablo Jesús deberá indemnizar a DE TOMASI ARMANDO & LINEA VERDE SNC en 11.444,83 euros, con los intereses legales y con la responsabilidad civil subsidiaria de PAMAROAL MODA S.L.

La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO.- Señalada la vista oral, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas en la forma reseñada.

HECHOS PROBADOS A principios del año 2011, el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la entidad 'PAMAROAL MODA S.L.', firmó con la mercantil 'DE TOMASI ARMANDO & C', un contrato de agencia, en virtud del cual y con fecha 01-08-2011, recibió el pago de una factura por importe de 15.836,68 €, con cargo a la mercantil AMAGAR S.A.

El acusado, sobre esa cantidad procedió a realizar una compensación que consideró procedente en virtud de la relación contractual que le unía a DE TOMASI ARMANDO & C, con la que esta última mostró su desacuerdo.

DE TOMASI ARMANDO & C, por estos hechos, interpuso demanda de reclamación de cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, que dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2012 por la que, estimando la misma, condenó al acusado a abonar la cantidad de 11.444,83€ como saldo a favor de la actora, una vez resuelto el contrato de agencia, conforme a la liquidación practicada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se le imputa al acusado por la acusación particular, la comisión de un delito de apropiación indebida. La prueba practicada no acredita la concurrencia de los requisitos típicos de tal delito.

Conviene recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. En STS. 16.10.2007 se indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. En nuestro caso, la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.).

Respecto a la necesidad de previa liquidación a realizar en el orden civil deben hacerse las siguientes precisiones: Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS. 1245/2011 de 22.11 -de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto. Por ello, hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido se pueden citar las SSTS. 173/2000 de 12.2 , 1566/2001 de 4.9 , 2163/2002 de 27.12 , 930/2003 de 27.7 , 2456/2004 de 9.12 ,. 142/2007 de 12.2 ).

A la vista de las anteriores y generales líneas jurisprudenciales, en el presente caso, cabe concluir conforme al resultado de la prueba practicada en el plenario, con declaración de la testigo Sra. Julia y del acusado, que lo que se ha producido es en su caso, un irregular cumplimiento por parte del acusado, del contrato suscrito por las partes, de forma que este procedió a compensar del importe de una de las facturas cuyo cobro se le encargó, la comisión que consideraba se le adeudaba, sin haber entregado previamente su importe a Julia y a la que se lo hizo saber. Esta mostró su desacuerdo con esta operación pero de aquí no puede inferirse la comisión de un delito de apropiación indebida al no darse los requisitos típicos.

A lo anterior hay que añadir que habiendo recaído sentencia en el pleito civil en fecha 25 de octubre de 2012 , se formula querella un mes y medio después, sobre estos hechos que ahora se enjuician, sin siquiera solicitar la ejecución de la sentencia civil.

En definitiva, atendida la doctrina que se ha dejado antes expresada, no queda claro que hubiese existido una voluntad apropiativa, que debiera haber quedado acreditada, y en su caso, no se habría superado la línea que separa un mero incumplimiento contractual del delito de apropiación indebida.



SEGUNDO.- Procede declarar las costas de oficio ( art. 239 y ss LECrim ).

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pablo Jesús del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando las costas de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 8 de mayo de 2018. Doy fe.