Sentencia Penal Nº 158/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 57/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00158/2018
-
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: CAU
Modelo: 213100
N.I.G.: 26089 43 2 2015 0042231
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000057 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Sergio
Procurador/a: D/Dª GEMMA MARANTE CHASCO
Abogado/a: D/Dª ESTEBAN RUBIO OCHOA
Recurrido: Palmira , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Nº 158/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS.
Magistrados/as
Dª MARÍA DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA
D. RICARDO MORENO GARCÍA
Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER
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En Logroño, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora D.ª GEMMA MARANTE CHASCO, en representación de D. Sergio , contra Sentencia
dictada en el procedimiento abreviado nº 83 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 de LOGROÑO (LA RIOJA);
habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelada D.ª Palmira , y el Ministerio

Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARÍA DEL
CARMEN ARAÚJO GARCÍA.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Sergio como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y preceptuado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Palmira , como representante legal de los dos hijos que tienen en común, por la totalidad de las cantidades vencidas y no satisfechas en concepto de pensión de alimentos dejadas de percibir desde Enero 2015 hasta Abril 2016 (ambas inclusive), cuya cuantía final se fijará en fase de ejecución de sentencia tras acreditación oportuna, si bien teniendo en cuenta que del mes de Enero 2015 debe 200 euros, Febrero 2015 debe 200 euros, Marzo 2015 debe 400 euros, Abril 2015 debe 400 euros y Mayo 2015 debe 300 euros.' Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

Tercero.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito, por el Ministerio Fiscal, de impugnación, solicitando la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Cuarto.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, que han de darse en ésta por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- Recurre el acusado, D. Sergio , la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando en el suplico de su recurso se 'revoque totalmente la meritada sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, absolviendo completamente a D.

Sergio del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal que se le imputa, según se interesa en el cuerpo del presente recurso'.

Sin embargo, en la alegación primera del recurso solicita el recurrente la declaración de nulidad del juicio por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , pretendiendo que el juicio se celebró en su ausencia, a pesar de haber solicitado se efectuara su comparecencia por el sistema de videoconferencia, por no disponer de medios económicos para desplazarse a Logroño desde DIRECCION000 (Gerona) donde reside, lo que se denegó por el Juez a quo, como también la suspensión por tal motivo del juicio instada por la defensa, por lo que, concluye, 'se le ha privado de su derecho de defensa, generándole notoria indefensión'.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, expresando que en el caso de autos no concurre el supuesto previsto en el artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (invocado por el recurrente), porque el apelante alega, sin acreditarlo, una genérica situación de imposibilidad de comparecer por motivos económicos, que considera El Ministerio Fiscal no incluida en ninguno de los supuestos del referido precepto.

Pues bien, como resulta de lo actuado, señalado el juicio (folio 78), para el día 21 de noviembre de 2017, el acusado fue citado personalmente (folio 87) el día 9 de noviembre de 2017, con la advertencia expresa de que, de no comparecer sin juta causa, al no exceder la pena solicitada de dos años de privación de libertad, podría celebrarse el juicio en su ausencia. El día 19 de noviembre, domingo, presenta la representación del acusado escrito solicitando su comparecencia en juicio por videoconferencia, alegando que no dispone de medios económicos para desplazarse a Logroño, sin acreditación alguna de la circunstancia que alega, ni siquiera alegada con anterioridad, ni cuando fue llamado a declarar, limitándose (folio 33) a expresar 'que se acoge a su derecho a no declarar', ni tampoco en el escrito de defensa (folios 68 y 69). Con carácter previo al inicio de la vista se resolvió la celebración del juicio en su ausencia, al no justificarse la imposibilidad de comparecer, habiendo sido apercibido de la posibilidad de celebración del juicio en su ausencia, si bien con intervención del letrado de la defensa.

Ciertamente, reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional señala que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido el artículo 24.1 de la Constitución Española , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses, sin que pueda justificarse una resolución judicial 'inaudita parte', más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a la propia parte, según resulta ser este el caso al no haber aportado prueba alguna ni justificado los motivos de su incomparencia al juicio.

Él artículo 786.1 de la Ley Procesal Penal parte de la preceptiva asistencia del acusado al acto del juicio, pero permite la celebración del juicio en ausencia cuando se den las circunstancias previstas en el mismo al disponer: 'La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años'. La celebración del juicio acordada en este caso en ausencia del acusado es conforme al precepto transcrito, ya que así lo solicitó el Ministerio Fiscal, y se acordó por el Juez, oída la defensa, al no estimar concurriera causa justificada de su incomparecencia.

En un supuesto similar la sentencia nº 452/2018, de 5 de septiembre, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia , desestima la pretensión de nulidad del juicio celebrado en ausencia del acusado, exponiendo: 'nos hallamos en un juicio que se celebra conforme al Procedimiento Abreviado, respecto de la celebración del juicio hallándose el acusado incomparecido, el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: '... 1. La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

La ausencia injustificada del tercero responsable civil citado en debida forma no será por sí misma causa de suspensión del juicio. ...' Nótese que la celebración de juicio en ausencia del acusado exige que haya sido citado personalmente, o en un tercero o en un domicilio designado por él, tal como previene el artículo 775 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor '... [en] la primera comparecencia el Juez ... [requerirá al imputado] para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786. ...' En definitiva, si la notificación se hace a esa tercera persona o en ese domicilio prefijado en su momento por el imputado, el juicio celebrado en su ausencia será válido y eficaz.

Esta excepción del principio general de necesaria presencia del acusado para poder proceder a la apertura y desarrollo del juicio oral se encuentra compensada por lo previsto por el artículo 793 de aquella Ley procesal penal : '... 1. En cualquier momento en que comparezca o sea habido el que hubiere sido condenado en ausencia conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 786, le será notificada la sentencia dictada en primera instancia o en apelación a efectos de cumplimiento de la pena aún no prescrita.

Al notificársele la sentencia se le hará saber su derecho a interponer el recurso a que se refiere el apartado siguiente, con indicación del plazo para ello y del órgano competente.

2. La sentencia dictada en ausencia, haya sido o no apelada, es susceptible de ser recurrida en anulación por el condenado en el mismo plazo y con iguales requisitos y efectos que los establecidos en el recurso de apelación. El plazo se contará desde el momento en que se acredite que el condenado tuvo conocimiento de la sentencia. ...' En el recurso se propone, ante todo, una pretensión anulatoria del juicio oral en primera instancia, pretensión que no puede prosperar, consta que el recurrente ... facilitó como domicilio en el que recibir notificaciones el sito en ... domicilio en el que se practicó la citación al recurrente con las prevenciones legales, ..., entendiéndose la citación personalmente con el acusado, y no constando que por el recurrente se ofrezcan excusa justificada de su incomparecencia el día del juicio oral, resulta total y absolutamente válido el juicio celebrado en ausencia del recurrente. La consecuencia es que, como ya se anticipó, el motivo de recurso no puede prosperar'.

Como indica la STC nº 108/1995, de 4 de julio , 'corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible'.

En suma, no se aprecia producida infracción procedimental alguna, y dada la falta de justificación de la imposibilidad de comparecer al juicio por falta de medios económicos, de forma inmediata a la celebración del juicio alegada, ni se ha causado indefensión al acusado, cuyo letrado defensor intervino en el juicio, además de que si se hubiera ocasionado indefensión por su incomparecencia al acto del juicio oral, únicamente a él resultaría imputable. Es por ello que, conforme a lo expuesto, el recurso ha de ser rechazado en cuanto a la solicitud de declaración de nulidad del juicio a que se refiere la alegación primera del recurso.

Segundo: Alega el recurrente que no existe prueba de cargo sufriente para proceder a la condena, ya que no se ha desvirtuado ni su presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, debiendo ser revocada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, y absuelto el acusado del delito por el que se le condena.

En primer lugar, hemos de considerar que, como esta Audiencia Provincial ha señalado reiteradamente, ad ex. en sentencia nº 79/2018 de 2 de mayo : 'respecto a la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia, hemos de exponer que como establece la S.T.S. nº 265/2007, de 9 de abril , '... la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador...'.

En definitiva, el Tribunal solo debe hacer constar lo que se probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados y coimputados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim '.

Ocurre en el caso que nos ocupa, como evidencia la mera lectura del escrito de formulación del recurso, la situación que refiere la STS Nº 253/2007, de 26 de marzo , que expresa: 'La recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 de 26.10 , recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia'.

En cuanto a la alegación del principio in dubio pro reo, este es aplicable cuando existe una duda racional sobre la comisión del hecho delictivo o su autoría, lo que no sucede en el caso de autos.

El examen de la resolución dictada permite comprobar que el Juzgador de instancia llevó a cabo un análisis suficientemente motivado del resultado que se desprende de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Lo que pretende ahora el apelante es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada. No cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , debiendo recordarse asimismo que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aun cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.

Tercero: En cuanto a la alegación de 'error de hecho en la apreciación de la prueba que conlleva la indebida aplicación del artículo 227.1 del Código Penal ', pretendiendo el recurrente que el resultado de la prueba no permite sentar sin lugar a dudas la responsabilidad de D. Sergio en concepto de autor de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal , ha de ser también rechazada, a la vista de la documental obrante a los folios 5 a 8 de la causa, que corrobora la existencia del acuerdo judicialmente homologado por el que con fecha 3 de julio de 2008 se estableció que el padre, D. Sergio , debía abonar una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada uno de sus dos hijos, cuantía actualizable de conformidad con el IPC de Cataluña; de la declaración de la denunciante en el Juzgado (folio 15) y en el acto del juicio; y de la documental relativa a las percepciones por trabajo y subsidios percibidos por el acusado en 2014 (folio 35), desde el 30 de octubre de 2016 al 29 de febrero de 2017 (folio 100) a tener un inmueble en propiedad (folio 38), y de hallarse de alta en la Seguridad Social en el régimen especial de Trabajadores autónomos desde la fecha 1 de marzo de 2017 (folio 101).

Como establece la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 74/2016, de 11 de abril , 'Señalaba esta misma Audiencia en las sentencias de 18.7.13 y 28.10.08 , que 'la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago'. Señala en definitiva la Jurisprudencia ( SSTS de 28/7/1999 , 13/2/2001 , 3/4/2001 , 8/7/2002 , 16/6/2003 y 21/11/2007 , y ATS de 15/4/2004 ) que el art. 227 CP se perfila como un delito de omisión, que exige para su consumación la concurrencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo: - Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

- Conducta omisiva del obligado al pago consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

- Comportamiento doloso del sujeto activo evidenciado en el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, precisando que resulta inexistente el dolo en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Imposibilidad cuya prueba, obviamente, corresponderá a quien la alega.' Y en torno al dolo del sujeto decíamos en la de 12 julio 2007, citando la STS de 13.2.01 que 'la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del art.3 del C. Penal resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, solución a la que se llega tanto por la prohibición de la prisión por deudas (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.66, art.10,2 y 96,1 de la CE ) como por la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta pudiendo hacerla.

Si bien dicha misma sentencia determina que 'de la inexistencia del delito en casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida', También decíamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 2010 que el delito de impago de pensiones parte de una deducción lógica de posibilidad de medios desde el momento en que existe una sentencia, que bien por acuerdo de las partes o bien tras un proceso de valoración de la prueba, ha fijado la obligación y cuantía de pago de la pensión de modo que esa deducción se mantiene en tanto en cuanto no venga contradicha con datos que pongan de manifiesto que se ha producido una modificación en las condiciones que en su momento se tuvieron en cuenta y, obviamente en virtud del principio de distribución de la carga de la prueba, es la parte que alega que se ha producido ese hecho impeditivo para el cumplimiento de la obligación quien ha de probarlo. Además no puede confundirse posibilidades de pago con el hecho de tener numerario puesto que la posesión de bienes que pueden ser fácilmente realizables, o que pueden intervenir en un acuerdo de pago, supone el tener medios con que cumplir con la obligación.' También la Sentencia nº 153/2016, de 11 de Abril, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete , sobre el tipo del delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , expresa 'La sentencia de esta misma sección de 5/7/2013 dice que el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal es de omisión y está integrado por el incumplimiento de una obligación de orden civil, por lo que basta en principio a la acusación manifestar la existencia del hecho negativo del impago o del pago insuficiente, para a partir de ahí, ser el propio obligado quien ha de soportar la carga de acreditar que el cumplimiento está correctamente realizado o eventualmente, la imposibilidad de cumplimiento adecuado de la obligación. Se cita además la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 23 de enero de 2006 : '... No bastan los pagos parciales, realizados a simple capricho o voluntad del deudor, efectuados, además, de manera anárquica en cuanto a su tiempo y en cuanto a las personas legitimadas para el cobro.

Si se comporta así el deudor quebranta esa seguridad y tranquilidad familiar que constituye el bien jurídico protegido... Tampoco se exige el requerimiento previo de pago ni el intento de la exacción en la vía civil.

Claramente se trata de requisitos no incluidos en la descripción típica del Código Penal, como tampoco exige éste que exista una auténtica situación de desamparo de los beneficiarios de la pensión, requisito ausente en el artículo 227 a diferencia del artículo 226 ( Sentencia de esta Audiencia -Sección 2ª- de 14 de junio del 2.001 , en la que se señalaba que no es preciso 'que el perceptor se encuentre en una precaria situación económica')'.

En la misma línea la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 16/9/2009 en cuanto a que cualquier alteración de la situación económica del obligado al pago que pretenda una modificación o disminución de la cuantía de la misma debe ser solicitada por este ante el Juzgado de Familia, sin que sea admisible la conducta consistente en dejar de cumplir la obligación impuesta judicialmente, aunque sea de modo parcial, sin acreditar ni siquiera la solicitud de rectificación de medidas ante la Jurisdicción competente.

Añade la resolución de esta Sección citada que debemos recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial.' En el caso concreto que consideramos, el acusado no cuestiona su obligación de pago de la pensión alimenticia a sus hijos judicialmente establecida por homologación del acuerdo alcanzado entre las partes.

No niega el impago, ni se alega en el escrito de defensa imposibilidad de pago, imposibilidad que invocada en la alzada no ha acreditado, trabajo probatorio que no ha cumplido el acusado a quien correspondía su acreditación. No consta modificación alguna de la pensión establecida en 2008.

Respecto al impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, ha de probarse, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, en segundo lugar, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial, recayendo sobre el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pagar, siendo el recurrente quien debe probar convenientemente la existencia de la causa que le impida el pago de las pensiones a que viene obligado por resolución judicial firme. Y, no acreditada por el acusado causa de exclusión de la antijuridicidad y/o de la culpabilidad, la conducta reiterada de impago de la pensión alimenticia a su cargo establecida a favor de sus hijos, resulta plenamente incardinable en el tipo previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal .

El Juez a quo ha apreciado en conciencia las pruebas practicadas como prevé el artículo 741 de la Ley Procesal Penal , y estima existir suficiente prueba de cargo, sin que al respecto se aprecie error y sin que la mera discrepancia del acusado-apelante con la valoración que de la prueba efectúa la Juez a quo justifique la revisión de tal valoración como el recurrente pretende.

Las circunstancias concurrentes son correctamente consideradas en la sentencia recurrida, resultando ésta ajustada a derecho tanto en su apreciación fáctica como en la calificación jurídica efectuada por el Juez a quo, debiendo prevalecer su criterio, en tanto no es erróneo, ni existe desviación en la aplicación del derecho, ni se han practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las practicadas.

Cuarto: Respecto a la solicitud de que se imponga al acusado la pena mínima legalmente prevista, ha de rechazarse que proceda así 'teniendo en cuenta el esfuerzo cumplidor' del acusado por haber efectuado los pagos parciales que reconoce la denunciante y se establecen en la sentencia, en tanto lo que se considera probado es el impago en los términos establecidos en la sentencia e incardinable tal conducta en el tipo previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal . Sin embargo, en cuanto a la alegación de que se le impone una pena superior a la mínima sin motivación y que por ello ha de imponérsele la pena mínima, en lugar de los seis meses de prisión que le impone la sentencia recurrida, ha de ser estimado el recurso, a la vista del contenido del fundamento de derecho sexto de la sentencia, que omite la motivación relativa a la pena que impone. Y, como en un supuesto semejante, resolvemos en sentencia nº 72/20016, de 26 de mayo, tal defecto de motivación, determina a la Sala, siguiendo el criterio al respecto expresado en otras resoluciones, a imponer la pena de prisión en su extensión mínima, tres meses, como se solicita por el recurrente, estimando en este extremo el recurso.

El artículo 72 del Código Penal dispone que 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'. Ahora bien, como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, ad. ex. STS de 18 de octubre de 2002 y 16 de julio de 2004 , 'solo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'. Por tanto, no establecida la pena en el caso concreto que consideramos en su extensión mínima, procede apreciar el defecto de motivación alegado, y rebajar la pena al mínimo previsto, tres meses de prisión. El mismo criterio sigue esta Audiencia en sentencia nº 26/2017, de 29 de marzo , en la nº 21/2018, de 19 de febrero , o en la nº 61/2018, de 21 de marzo .

Como establece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 409/2018, de 18 de septiembre , 'de manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre , 215/2016 de 23 de febrero , 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril ).

Siguiendo, entre otras las SSTS 145/2005 de 7 de febrero y 1426/2005 de 7 de diciembre de 2005 , la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho y que éste no ha sido arbitrario.

Con carácter general es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley.' Conforme a lo expuesto ha de imponerse al penado la pena de prisión de tres meses, mínimo de la pena de prisión prevista en el artículo 227.1 del Código Penal , y no cuestionada la naturaleza de la pena, privativa de libertad, impuesta.

Quinto: Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Gema Marante Chasco, en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño en procedimiento abreviado en el mismo registrado al nº 83/2016, de que dimana el Rollo de Apelación nº 57/2018, revocando dicha sentencia únicamente en cuanto a que la extensión de la pena de prisión que se impone al penado ha de ser de tres meses, confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4 , 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En caso de que se presentase por las partes escrito de preparación de recurso de casación, dese cuenta inmediata por la Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala al ponente a los oportunos efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.