Sentencia Penal Nº 158/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 368/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: EST
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000368/2018
NIG: 3802343220170003261
Resolución:Sentencia 000158/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000344/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Encausado: Desiderio ; Abogado: Ana Cristina Galvan Marrero; Procurador: Antonio Liborio Gonzalez
Martin
Encausado: Elsa ; Abogado: Maria Teresa Pia De La Concha Garcia; Procurador: Veronica Perera
De Arizcun
Apelante: ministerio fiscal
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife a 15 de mayo de 2018.
Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 368 /18
procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento
Abreviado nº 344/17, habiendo sido partes, de la una como apelante, el MINISTERIO FISCAL y como apelado
D. Desiderio , representado por la Procuradora de los Tribunales D. ANTONIO LIBORIO GONZÁLEZ MARTÍN
y bajo la dirección letrada de DOÑA ANA CRISTINA GALVÁN MARRERO y ponente la Ilma. Sra. DOÑA
ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife con fecha 7 de marzo de 2018 se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Elsa del delito de hurto y a Desiderio del delito de receptación que venía acusado con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: ' No se consideran probados los hechos por los que se formulaba acusación que eran del siguiente tenor literal: La acusada Elsa , nacida el NUM000 de 1997 y sin antecedentes penales, animada de común e ilícito propósito de beneficio y aprovechándose siempre de la confianza que inspiraba por razón de su parentesco, en fecha no determinada pero en todo caso entre los meses de octubre de 2016 y marzo de 2017, cometió los siguientes hechos: a) en el domicilio de su padre Porfirio , sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Taco -San Cristóbal de La Laguna-, sustrajo diversas joyas propiedad de aquél que posteriormente vendió en dos joyerías, y así: en la joyería 'OLÉ' los lotes con nº 238 por un valor de 115 euros, el nº 115 por 912 euros, el nº 128 por 513 y el nº 186 por 99 euros; y, en la joyería 'TE QUIERO', los lotes nº 1.065 por un valor de 75 euros, nº 82 por un valor de 1 euro, nº 95 por 573 euros, nº 204 por 83 euros. Por estos hechos no se ejercita la acción penal respecto de la acusada, hija del perjudicado.

b) en el domicilio de su madre, Araceli , sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Santa María del Mar -S/C de Tenerife- y en distintas ocasiones, sustrajo a la pareja sentimental de Araceli , Apolonio , diversas joyas propiedad de éste, procediendo a la entrega de parte de ellas a su pareja sentimental y acusado Desiderio , las contenidas en el lote nº 192, valorado en 141 euros, vendido el 14 de marzo de 2017 en la joyería FERMÍN, y el lote nº 1.059, de un valor de 139 euros, vendido el 4 de octubre de 2016, en la joyería TE QUIERO.Todas las joyas sustraídas han sido tasadas pericialmente.Además, también le sustrajo a aquél joyas consistentes en un juego de zarcillos de oro con piedra de coral, una cadena de plata fina de eslabones y un colgante de oro con símbolo de horóscopo de las que se apoderó definitivamente y que han sido tasadas pericialmente en 155 euros.

El acusado Desiderio , nacido el NUM003 de 1996 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, conocedor de toda la ilícita actuación de la acusada Elsa por cuanto comenzó a vivir con ella cuando la inició, animado de ilícito propósito de beneficio y a sabiendas por tanto de su origen ilícito vendió el lote nº 192, valorado en 141 euros, en la joyería FERMÍN, y el lote nº 1.059, de un valor de 139 euros, en la joyería TE QUIERO los días, respectivamente, 14 de marzo de 2017 y 4 de octubre de 2016, obteniendo por ello un precio que no ha podido ser determinado. No han podido ser recuperadas ninguna de las joyas de referencia.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por el Ministerio Fiscal.

Dado el oportuno traslado a las demás partes, la defensa del encausado D. Desiderio formuló oposición al recurso.



CUARTO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección, formado el Rollo de Apelación núm. 368/2018, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso designándose como ponente a la Magistrada de esta Sala, Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife , en su Procedimiento Abreviado nº 344/2017, por la que se le absuelve a Desiderio del delito de receptación por el que venía siendo acusado.

En el recurso planteado, al amparo del art. 790.2 y 792 de la L.E.Criminal , se invoca como motivos de impugnación: a) error en la valoración de la prueba por omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.

b) Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

El Ministerio Fiscal solicita la revocación de la sentencia apelada respecto de la absolución del acusado Desiderio por el delito de receptación, para el dictado de una nueva sentencia en instancia, conforme a los criterios fijados desde el Tribunal en el caso de que se estime error en la valoración de la prueba , a realizar por juzgador distinto al que dicto la sentencia absolutoria.Y se solicita la celebración de vista conforme a lo previsto en el art. 791.1 de la LE.Criminal.



SEGUNDO.- Hemos de indicar que el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Lecr , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Dicho precepto legal habla de 'pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria', y es lo que pretende en este caso el recurrente, el Abogado del Estado .

Y conforme al artículo 792 de la L. E. Criminal '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Hemos de recordar que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar.

Dicho cuanto antecede, antes de la reforma operada por la Ley 41/ 2015 la doctrina constitucional venía señalando respecto al derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , que en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 , 191/2011 , 107/2011, de 20 de junio entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ).

Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art.

120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

El Ministerio Fiscal plantea como motivo de impugnación de la sentencia apelada, el error en la valoración de la prueba basado en primer lugar en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. El Ministerio Público sostiene que la sentencia recurrida no declara probados los hechos objeto de acusación consistentes en la venta de unos objetos que fueron previamente sustraídos, habiendo omitido en los fundamentos de derecho, sin que se de justificación alguna al respecto en la sentencia impugnada, la valoración de la declaración de los agentes de la Policía Nacional 93.147 y 100.448 que ratificaron en sede judicial las labores de investigación llevadas a cabo tras la denuncia interpuesta por la sustracción de las joyas, manifestando que las vendió el acusado Desiderio en joyerías de distintos centros comerciales, efectos que fueron vendidos por un valor inferior al de su tasación .

Alega el recurrente que la juzgadora a quo solo analiza en la sentencia impugnada la no declaración de los padres de la acusada Elsa y la declaración del propietario de parte de las joyas , D. Apolonio , pareja de la madre de Elsa , quien sí declaro que no la sustracción de las joyas se produjo, pero no sabe quien las sustrajo. También se sostiene en el recurso planteado que no ha recibido tratamiento valorativo la documental obrante en autos consistente en las fotografías de las joyas sustraídas y vendidas junto al DNI del encausado Desiderio en la joyería donde se produjo las transacciones .

En segundo lugar, se invoca en el recurso planteado la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia impugnada en relación a la valoración de la declaración sumarial del encausado Desiderio , a la que se dio lectura en el acto de la vista del juicio oral en aplicación del art. 730 de la LE.Criminal, al haberse acogido el acusado a su derecho a no declarar, la cual sostiene el recurrente que goza de eficacia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia. En su declaración sumarial el acusado reconoció los hechos , habiendo sido corroborada tal declaración por otros elementos probatorios, como la declaración del perjudicado D. Apolonio que acredita la sustracción de las joyas y el reconocimiento de las joyas de su propiedad, el atestado policial y documental aportada al mismo y la declaración testificales de los agentes de la policía encargados de la investigación . Entiende el Ministerio Fiscal que no es lógico que con el material probatorio reseñado se afirme en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que no ha resultado acreditada la sustracción de las joyas, ello independientemente de quien fuera su autor. Con dicho material probatorio no se puede negar que la sustracción de las joyas existió, que fueron vendidas en joyerías, y que Desiderio hiciera la venta a sabiendas de su ilicitud , bien por la vía del dolo directo, bien por la vía del dolo eventual, atendiendo a la procedencia de las mismas, previo vil obtenido y manifestaciones del acusado durante la instrucción ' las vendieron por necesidad'.

El delito de receptación tipificado en el artículo 298 del C.P . por el que fue absuelto Desiderio , es definido en cuanto a la concurrencia de sus elementos típicos en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2002 , recogiendo la doctrina consolidada de otras sentencias de 15-4-1992 , 9-10-1992 y 9-6-1993 , declarando que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma realizada al margen de los circuitos comerciales normales, el precio vil cuando se compran objetos por un precio inferior o desproporcionado con el que tienen en el mercado, la reiteración en la adquisición, la inexistencia de documentación acreditativa de la adquisición , la inverosimilitud de las explicaciones dadas para justificar el origen de la cosa adquirida, la improbable pertenencia al transmitente del bien transmitido, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores , la existencia de inscripciones identificadores de sus propietarios ( SSTS 1422/99 de 6 de octubre , 1483/02 de 19 de septiembre , 1087/02 de 11 de junio , entre otras) .

Efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal, la sentencia impugnada declara no probados los hechos por los que se formulaba acusación reproduciendo los descritos en la conclusión primera del escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, en particular la sustracción ilícita de diversas joyas propiedad de los padres de la encausada Doña Elsa y de la pareja sentimental de su madre, D. Apolonio , y la venta de una parte de las mismas por parte del encausado D. Desiderio , a sabiendas de su origen ilícito, razonando la juzgadora que la prueba practicada resulta insuficiente para acreditar los hurtos de las joyas y el delito de receptación , al no haber comparecido en el plenario la encausada Elsa , acogiéndose sus padres a la dispensa legal del art. 416 de la LE.Criminal, y habiendo oído en el juicio oral tan solo al testigo perjudicado, D. Apolonio , dando lectura a la declaración sumarial del encausado Desiderio ( folios 57 y 58 de la causa), quien se acogió al derecho a no declarar, sin que se hayan puesto de manifiesto las incongruencias en las que incurre. El encausado Desiderio declaró ante el juez de instrucción conforme al acta que obra en la causa que ' vendió dos lotes de joyas en dos joyerias diferentes de Santa Cruz de Tenerife.Que las joyas se las dio su novia Elsa . Que el declarante no ha entrado nunca ni en la casa del padre de Elsa ni en la de la madre.

Que las joyas las cogía Elsa .Que las vendieron por necesidad, dado que no tenían para comer. Que Elsa se fue de la casa de la madre y fue a vivir con el declarante con sus abuelos en Valleseco , estando ahora ambos en casa de un amigo. Que Elsa esta embarazada de tres meses. Que ninguno de los padres de Elsa le ayudan económicamente ni se preocupan por ella. Que esta arrepentido de los hechos.' Ello plantea la cuestión referida a la posibilidad de traer al juicio oral declaraciones sumariales del acusado y el valor de las mismas, bien porque sean contradictorias con lo que está declarando, bien porque en ese momento haga uso de su derecho a no declarar.

La interpretación que de esta posibilidad ha efectuado el TS se encuentra en sentencias como las de 11-9-2000 , 12-2-2009 , y auto de 2-2-2006 y la más reciente de 27- 3-2012, específicamente, en cuanto a la negativa a declarar de uno de los acusados en un procedimiento por jurado, la Sentencia de 7 de julio de 2005 , que efectúa un resumen de la postura jurisprudencial sobre esta cuestión, estableciendo que ' la cuestión planteada en orden a la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala (STS núm. 649/2000, de 19 de abril ; STS núm. 1240/2000, de 11 de setiembre ; STS núm. 1443/2000, de 20 de setiembre ; STS núm. 1808/2001 , de 12 de octubre; STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre , y STS núm. 1357/2002, de 15 de julio , entre otras).

Las reglas generales en la materia, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim ., que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio , que: «la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal --a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim .)-- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción».

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim ., precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim . contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes.

1º) Según el Tribunal Constitucional los Derechos Fundamentales no son absolutos.

2º) El derecho al silencio tiene dos vertientes: a) un mandato dirigido a los Tribunales y a la policía: favorecer su ejercicio y respetarlo cuando se produce; y b) respecto del acusado: facultad de acogerse al mismo con la seguridad de que ello no le supone perjuicio alguno.

3º) Se trata de un derecho de ejercicio sucesivo: tantas veces sea llamado a declarar puede acogerse al mismo.

4º) La declaración del acusado supone una renuncia del derecho a no declarar que, en un contexto global de silencio parcial, no resulta afectada por el ejercicio de dicho derecho en las declaraciones previas y/o posteriores.

Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741 , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Procede, por ello, considerar que la calificación del silencio como «contradicción» no afecta a derecho constitucional alguno. En definitiva el silencio del acusado es uno de los casos de imposibilidad que permite, ex art. 730 LECrim ., dar entrada en el juicio oral a las anteriores manifestaciones incriminatorias ( STS 20-9-2000 ) y tal silencio equivale también a una retractación y se puede por ello, ex art. 714 LECrim .; unir testimonio de las anteriores manifestaciones incriminatorias a efectos de dar mayor valor probatorio a unas y otras.

En ambos casos debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su derecho a guardar silencio'.

Como jurisprudencia más reciente en relación con esta conclusión citaré la STS de 13-3-2017 en la que a su vez se refiere a las últimas dictadas por el Alto Tribunal en relación con esta cuestión y que, en resumen recoge que 'contemplando específicamente los supuestos en los que el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario y hubiera declarado en la instrucción sumarial ante el Juez, nuestra jurisprudencia (STS 843/2011, de 29 de julio ó 654/2016 de 15 de julio ), concreta que por más que en estos casos no se produzca una auténtica retractación (ante la cual, el artículo 714 LECRIM posibilita la lectura de las declaraciones sumariales), dado que no hay expresión de ningún contenido divergente al anterior, y pese a que tampoco es un supuesto de imposibilidad de practicar la declaración (supuesto en el que también se contempla la lectura de las declaraciones sumariales en el art. 730 LECRIM ), pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con la imposibilidad de practicar la declaración; es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art.

714 LECRIM ). Por ello, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM . En todo caso, la misma jurisprudencia expresa la necesidad de dar lectura a las declaraciones prestadas ante el juez, (SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras) o -relativizando el requisito formal de la lectura- considera bastante que las diligencias sumariales hayan entrado en el debate del juicio por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción, admitiendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniéndolas de manifiesto al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 , 161/1990 y 80/1991 ).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial del encausado, Desiderio , practicada ante el juez de instrucción garantiza los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, y goza de valor probatorio siendo apta desvirtuar la presunción de inocencia del encausado.

Es cierto como sostiene el Ministerio Fiscal que la sentencia apelada no contiene en sus fundamentos de derecho referencia valorativa alguna sobre las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el juicio oral sobre la investigación de los hechos enjuiciados y el resultado de la misma, en concreto que comprobaron que el acusado Desiderio vendió parte de las joyas en joyerías de distintos centros comerciales, habiendo adjuntado al atestado policial las fotografías de las joyas vendidas junto al D.N.I. del encausado Desiderio ( folios 33 y 34 de la causa) en la joyería donde se produjo las transacciones, documental sobre la cual tampoco se realiza una valoración por la juzgadora de instancia en la sentencia impugnada. Y dichos medios de prueba, testifical y documental, corroboran el reconocimiento del encausado Desiderio ante el juzgado de instrucción sobre la venta de las joyas. De otra parte, en la sentencia apelada se recoge el reconocimiento por parte del testigo, D. Apolonio , de la sustracción de las joyas de su propiedad que tenía en su domicilio, lo que podría constituir prueba bastante para tener por acreditada la comisión del delito antecedente contra los bienes, como elemento del delito de receptación por el que resultó absuelto el encausado Desiderio .

Ahora bien lo anteriormente expuesto no resulta suficiente para acoger la pretensión anulatoria de la sentencia recurrida, que es lo que se plantea en el recurso interpuesto, toda vez que la omisión de todo razonamiento valorativo de medios probatorios recae sobre la prueba testifical de los agentes encargados de la investigación de los hechos enjuiciados y documental practicada en el acto del juicio oral, que constituyen elementos probatorios aptos para la acreditación de uno de los presupuestos fácticos del delito de receptación (el aprovechamiento para sí de los efectos del delito antecedente) y que además corroboran la declaración del encausado sobre la venta de las joyas, pero resultan insuficientes por sí solos para la acreditación del resto de presupuestos fácticos que requiere el tipo delictivo indicado, pues ha de tenerse en cuenta que el delito de receptación requiere la concurrencia de un elemento básico, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura, elemento sobre el que la juzgadora concluye que no consta acreditado lo que conduce a un fallo absolutoria de Desiderio en aplicación del principio in dubio pro reo. La juzgadora ha razonado detalladamente los motivos que le impiden alcanzar la plena convicción sobre la conciencia por parte de Desiderio de que las joyas que le entregó so novia Elsa para su venta no le pertenecían a ésta.

Así ha puesto de manifiesto en la sentencia que no consta la declaración de Elsa ni de su madre y aunque Desiderio manifestó ante el juzgado den instrucción que era Elsa quien le entregó las joyas para su venta, no puede deducirse automáticamente sin más explicación en el juicio, ni cuándo ni en qué circunstancias las había cogido ella u otro persona contra la voluntad de su dueño. Se añade además que es posible incluso que Elsa engañara a Desiderio sobre al propiedad de las joyas .

A la vista del contenido de la declaración sumarial del encausado Desiderio , la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, se considera razonada, correcta y lógica, no advirtiendo que la sentencia apelada vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por lo que el recurso ha de decaer en este extremo. Como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo , con cita de señalado en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , 'la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias, los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.' En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, Procedimiento Abreviado nº 344/17, la cual confirmamos. Y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme a lo previsto en el art. 847. 1º letra b) por infracción del precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional, el cual comprende, según Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del T.S. o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuales son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos, o señalar qué norma, que no lleva más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo, todo ello en el plazo de CINCO DÍAS.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.