Sentencia Penal Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 409/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 158/2019
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrado/a
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (ponente)
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña a 21 de junio de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/la Ilmos./a. Sres./a.
magistrados/a al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º
409/2019, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Penal n.º 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de procedimiento abreviado n.º 296/2018 , sobre delito de estafa;
siendo apelante : D. Bernabe representado por el procurador D. BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA
y defendido por el letrado D. JOSÉ MARÍA ERBURU CALVO; y apelado : MINISTERIO FISCAL .
Siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2019, el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Bernabe en concepto de autor, de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C. Penal en quien concurre la atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21-7 en relación al artículo 21-5 del C. Penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilita- ción especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Bernabe , suplicando: '... dicte otra por la que sea estimado el presente recurso, absolviendo a don Bernabe del delito de estafa por el que ha sido condenado con todos los pronuncia-mientos favorables'.



CUARTO.- En el trámite del art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 21 de junio de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'El acusado Bernabe mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un lucro ilícito, aparentó a través de la página 'vibbo', la venta de un teléfono móvil Samsung S9 por la cantidad de 511 euros. El día 6 de julio de 2018 contactó con el acusado a través del teléfono NUM000 , que aparecía en el anuncio, Camino quien interesado ese mismo día le hizo una transferencia de 511 euros a la cuenta del BBVA NUM001 titularidad del acusado. El teléfono nunca fue enviado'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado a quo estimó acreditado que el acusado Sr. Bernabe con ánimo de obtener un lucro ilícito aparentó la venta de un teléfono móvil en una página web por la cantidad de 511 €, y en fecha 6 de julio de 2018 se puso en contacto con el mismo el Sr. Camino que le hizo una transferencia por el referido importe, pese a lo cual nunca envió el teléfono, conducta que estimó era constitutiva de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C. Penal .

El juzgado a quo consideró que habiendo reconocido el acusado que recibió el dinero del denunciante en la cuenta del banco que facilitó al comprador, y siendo cierto que cabe la venta de cosa futura, no se había acreditado que existiera realmente ningún momento el teléfono objeto de venta ni que lo fuera el de una venta precedente que resultó frustrada (Sra. Estibaliz ), considerando respecto de esta venta precedente que la documental aportada que no era original y no evidenciaba por tanto dicha compra antecedente.

Asimismo consideró que tampoco consta acreditado que hubiera llevado a cabo ninguna gestión para obtener el teléfono móvil que según el revendió, afirmando que por ello no tenía intención alguna de cumplir el contrato, ya que tampoco comunicó ninguno de estos extremos al denunciante, frente a lo cual se alzaba la declaración del denunciante que considera contundente, y que junto con la documental, acredita que envió el dinero para la compra del teléfono a la cuenta titularidad del acusado, y como una vez realizada la transferencia le reclamó al acusado que le enviará justificante de haberle enviado el móvil, ya que éste le decía que lo había hecho y le dio largas, declaración del denunciante que venía corroborada no sólo por los mensajes y pantallazos de wasap, sino también por la declaración del agente que relató las investigaciones realizadas en el banco y en la compañía de teléfono, que acreditarían que ambos, tanto la cuenta como el teléfono, eran titularidad del acusado.

Todos estos elementos consideró el juzgado a quo evidenciarían que el acusado actuó con engaño respecto al denunciante, que le llevó a realizar el desplazamiento patrimonial, ya que el acusado por los wasap y por su actuación es evidente que nunca tuvo intención de cumplir el presente contrato, haciendo una simulación de contratar en serio cuando nunca tuvo intención de hacerlo, mintiendo al denunciante al decirle que ya se lo había enviado sin ponerle de manifiesto problema alguno; y en relación con la devolución del importe este ha tenido lugar con posterioridad al escrito de acusación, siendo dicho pago valorado como una atenuante.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Bernabe en el que interesan la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto del delito de estafa.

Se afirma en el recurso que el juzgado a quo incurre en error en la apreciación de la prueba sobre tres extremos.

Se afirma en relación con la prueba de la tenencia del teléfono y que fuera entregado a la Sra. Estibaliz , anterior compradora, que dicho extremo queda acreditado con el documento número uno del escrito de defensa, que revelarían que ostentaba en su poder el teléfono móvil vendido y que lo vendió a una persona con anterioridad al denunciante pero que no le entregó el importe económico, así como que la destinataria de la entrega era la Sra. Florencia , elementos no valorados que acreditaría la versión del denunciado, como es la existencia del teléfono y una venta anterior que resultó impagada, que acreditaría la intención del acusado de hacer entrega del mismo al denunciante y que por tanto no había intención alguna de estafa, pues se limitó a vender un teléfono que ya había vendido antes y del que no había recibido la transferencia a la espera de la devolución del mismo.

Asimismo considera que el juzgado a quo incurre en error en relación con el extremo relativo al bloqueo de la comunicación por el denunciado, cuando en definitiva el denunciante reconoció que fue él quien bloqueó la comunicación, lo que impidió que el denunciado pudiera ponerse en contacto con el denunciante para considerar la manera de esperar a entregar un teléfono móvil similar o devolver el dinero.

Y por último afirma que la devolución del dinero no fue como afirma juzgado a quo antes del requerimiento al pago de la responsabilidad civil, pues esta lo fue el 23 de noviembre de 2018, y el abono en cuenta del denunciante tuvo lugar el 8 de noviembre de 2018, lo que igualmente revelaría que no existiese intención alguna de engaño, por lo que ante la ausencia de conducta engañosa y la posibilidad de poder cumplir el contrato, derivado de la devolución que hubiera podido realizar la Sra. Florencia en tiempo, el recurrente podría haber cumplido el contrato, no existiendo por tanto nunca dolo ni intención de engañar.



TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.

En relación con el alegado error en la valoración de la prueba y derivado de ella tendente acreditar que no había intención dolosa de engaño, debe hacer la Sala las siguientes apreciaciones: La prueba documental aportada, documentos número uno y dos del escrito de defensa, ciertamente no impugnados, en modo alguno permiten considerar que la posible relación que el acusado pudiera tener con la Sra. Estibaliz y la Sra. Florencia , aún dandolos por válidos, aquellos pongan de manifiesto que derivado de esa relación la tenencia en todo caso del teléfono a disposición del acusado recurrente sea un hecho indiscutido del que poder deducir que en todo caso el acusado, para eliminar el dolo, tenía en su poder o iba a tener en su poder el objeto sobre el que recaía el contrato, cuando al margen de la insuficiencia de datos que revelarían que fuese idéntico dicho teléfono y el ofertado al denunciante (pues tan sólo existe identidad en la documentación aportada de Samsung móvil), lo cierto es que dicho extremo relevante en la oferta realizada al denunciante nunca se trasladó al mismo, como se observa del contenido de los mensajes remitidos por wasap, que se incorporaron a los autos (folio 21 y ss.).

Por lo que hace referencia al bloqueo de las comunicaciones debe indicarse su irrelevancia pues sin desconocer que el denunciante en su declaración vino a reconocer que él también bloqueo, el bloqueo no surgió o fue exclusivamente de él, pues dicho testigo afirmó que el bloqueo surgió tanto del denunciado como de el denunciante. Baste examinar su declaración para colegir como el denunciante nunca admitió que el bloqueo fuera exclusivamente de él, sino que fue tanto del denunciado como del denunciante (CD 9,50-10,05 y 13,50-55); cuestión por demás intrascendente cuando a la vista de los mensajes realizados por teléfono (folios 21 y siguientes), nunca se puso de manifiesto al denunciante que las dificultades de cumplimiento de su contrato tenía su origen en una operación precedente que se había visto frustrado.

Por último cierto es que el abono de responsabilidad civil se produce en fecha 8 de noviembre de 2018 y el requerimiento se realiza el mismo en fecha 23 de noviembre, pero esta circunstancia es igualmente irrelevante pues la devolución del importe dinerario no tiene lugar sino con posterioridad haber prestado declaración en calidad de investigado, es decir una vez iniciado el procedimiento, lo que impide considerar que en todo caso dicha devolución fuese voluntaria y derivada de la imposibilidad de cumplir el contrato que se esperaba realizar.

En el presente caso, y en discrepancia con lo sustentado por la parte recurrente, es evidente que la prueba indiciaria practicada pone de manifiesto, de forma indubitada, que el acusado cuando recibió la transferencia bancaria, es decir el desplazamiento patrimonial nunca tuvo intención de cumplir el contrato y que por tanto la oferta de venta no obedecía a la realidad.

El acusado pudo haber tenido una operación precedente con tercera persona que pudo resultar frustrada, pero ello es irrelevante desde el momento en que no queda suficientemente acreditado que el teléfono fuera el mismo, es más el importe es distinto. No debe obviarse que se hizo una oferta de un teléfono que no se detentaba materialmente, o cuando menos no se ha acreditado que pudiera detentarse, y pese a ello, y sin hacer advertencia alguna de ello, el acusado recibió el dinero que correspondía el precio de venta del teléfono, y pese a haberlo recibido y requerido de la entrega del mismo, mediante su envío, ha quedado acreditado que nunca lo envió, y además requerido por el denunciante para acreditase que se había producido el envió, en los mensajes remitidos el acusado nunca indicó que existiera dificultades para su envío derivadas de un contrato precedente, nada de ello se dijo. Es más lo que se deduce es que se quiso dar visos de realidad al envío cuando este era inexistente, obligando al denunciante a interponer la denuncia.

Esta conducta revela a juicio de la sala, como recoge el juzgado a quo, que el acusado nunca tuvo intención de cumplir el contrato, y que por tanto se condujo con engaño para obtener el desplazamiento patrimonial, siendo por ello que los hechos debe ser considerados constitutivos de un delito de estafa, y la devolución realizada posteriormente considerarla una atenuante que es en donde debe quedar circunscrita esta conducta.

En el presente caso no estamos solo en presencia de un dolo civil, sino ante un engaño, pues el acusado nunca tuvo intención de cumplir el contrato, y es que el acusado conocía 'de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito' , en palabras de la STS n.º 691/2016 de fecha 27 de julio de 2016 .

En esta resolución se indica que el engaño típico en el delito de estafa es: 'aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito. También hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información. Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ). Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual'.

En el caso de autos es evidente en atención a la prueba practicada que la viabilidad de la oferta era ilusoria totalmente.

Es por todo ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución distancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al acusado recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal , en relación con el artículo 123 del C. Penal y 901 párrafo 2.º de la LECriminal , este de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Bernabe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Pamplona/Iruña en el PA n.º 296/2018 que se confirma , condenando al indicado recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo , que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.