Sentencia Penal Nº 158/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 422/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
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Sección: EN
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0000422/2019
NIG: 3801741220180000091
Resolución:Sentencia 000158/2019
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000033/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Granadilla de Abona
Apelante: Constanza ; Abogado: Olga De Luque Sollheim
SENTENCIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2019.
?Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , Magistrada
de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Tenerife, el Rollo de Apelación penal número 422/2019,
dimanante del Juicio sobre delitos leves n º 33/2018, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
n.º 4 de Granadilla de Abona, seguido por presunto delito leve de vejaciones injustas ; en la que son parte, de
una como apelante, DOÑA Constanza , bajo la dirección letrada de DOÑA OLGA DE LUQUE SOLLHEIM, y de
otra, como apelada D. Raúl , bajo la dirección letrada de DOÑA NAYRA RAMOS RIVERO , y en defensa de la
acción pública el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Granadilla de Abona con fecha 22/10/2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Raúl de los hechos que se le imputaban, declarando las costas de oficio.

NO HA LUGAR A LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN SOLICITADA POR LA DENUNCIANTE.' En la referida Sentencia se consignaban los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Ha quedado acreditado que el día 24 de noviembre de 2017, D. Raúl mantuvo una conversación con la que era su pareja Dña. Constanza a través de la aplicación Whatsapp en la que le profirió expresiones como 'No puedo con ella', 'Es superior a mi', 'Y mira', 'Conmigo andas q pareces. Una jitana. Perdonando la palabra', 'Te digo. Tienes el pantalón sucio. Y roto', 'Tu contestación. Da igual', 'Te vas con tu amiguita y te vistes de mini falda. Botas. Maquillada. Ok. Perfecto. Me parece genial. Ahora ya no me chupo el dedo lo siento', 'Haz tu vida Constanza es lo mejor'. No ha quedado acreditado que mediante conversación telefónica el Sr. Raúl le dijera a Dña. Constanza que 'se iba a zorrear con su amiga' ni las otras expresiones denunciadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusación particular. Admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, el Ministerio Fiscal y la defensa del denunciado interesaron la desestimación del recurso y se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos principales, fueron registrados y proveída la designación de la Magistrada que suscribe para su conocimiento, ante quien quedaron los autos para resolver sin más trámite.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, ya relacionados, y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos de impugnación planteados en el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Constanza al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se basan en alegaciones que podrían encuadrarse en síntesis, en el error en la valoración de la prueba e infracción de ley por inaplicación del art. 173.4 del C.P. . Entiende la parte apelante que ha resultado probado que mediante una conversación telefónica el denunciado le dijo a su pareja doña Constanza que 'se iba a zorrear con su amiga' debiendo corregirse los hechos declarados probados en ese sentido, en base a la declaración de doña Constanza y de la testigo doña Pilar . Por otra parte, sostiene la parte apelante que la expresión contenida en los hechos declarados probados ' conmigo andas q pareces una jitana ' es injuriosa y merecedora de reproche penal.

Y se solicita la revocación de la sentencia impugnada y que se condene al denunciado por un delito leve de injurias o vejaciones injustas del art. 173.4 del C.P. a la pena de alejamiento y prohibición de comunicarse con la víctima hasta seis meses.



SEGUNDO.- El problema que plantea la resolución del presente recurso es el de la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la revocación de resoluciones absolutorias .

No existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( STS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Consolidada doctrina del TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 10 y 11), asumida igualmente por el TS (vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7º y más recientemente en STS 402/2015, de 26 de marzo), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, señala que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal solo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC 184/2009 de 7 de septiembre y la 45/2011 de 11 de abril , advierten que cuando el órgano ad quem ' ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España amp; 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC (45/2011 ) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas (vid Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011,BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), sin embargo en el presente caso la cuestión planteada por la acusación particular, trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del acusado absuelto, sin la previa audiencia directa y la sala para acceder a tal pretensión condenatoria tendría que valorar demás. El magistrado-juez a quo razona acerca de la insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E., ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él'. (entre otras sentencias TS 68/1998 y 157/1998 de 13 de julio).

En íntima conexión con lo anteriormente señalado, nos encontramos con el principio de invariabilidad de los hechos probados de la sentencia de instancia, así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c.

España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c.

España , § 31; o STEDH3 de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Como recuerdan, entre otras, la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , y las STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 333/2012, de 26 de abril y STS 39/2013, de 31 de enero , la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas.

La STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

El TS. ( por todas STS 122/2014, de 24 de febrero, STS 331/2014, de 15 de abril, STS 363/2017, de 19 de mayo, y STS 87 /2018, de 21 de febrero) ha venido admitiendo la revisión en los únicos supuestos de corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo, lo que no sucede en el caso enjuiciado en que la documental aportada a la causa- transcripción de mensajes remitidos entre las partes- carece por sí sola de eficacia probatoria suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio, en la medida en que dicha documental no puede ser valorada al margen de las declaraciones prestadas por las partes, que deben ser apreciadas personalmente por el juzgador de instancia.

Dicha doctrina fue recogida por el legislador en la redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la LE.Crim yartículo 792 de la L. E. Criminal introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró el vigor el 6 de diciembre de 2015.

Hemos de recordar que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece ' Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad'.

Antes de la reforma operada por la Ley 41/ 2015 la doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art.

120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

Ha señalado el TS ( STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre), que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

En este caso, la apelante pretende la revocación - no la nulidad ya sea por falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas- de la sentencia dictada en primera instancia por la que se absuelve al denunciado del delito leve de vejaciones injustas por la que fue acusado, basándose en el error en la apreciación de pruebas personales, la testifical de la denunciante y de doña Pilar lo son, e interesando un nuevo juicio sobre la culpabilidad de don Raúl , sin la previa audiencia directa del acusado absuelto y su condena por un delito leve de injurias o vejaciones injustas del art. 173.4 del C.P..

La revisión de dicho pronunciamiento absolutorio conllevaría la modificación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada cuyo relato no comprende los presupuestos fácticos del elemento subjetivo del delito leve de injurias o vejaciones injustas- ánimo de menospreciar, vilipendiar o atentar contra el honor o la dignidad personal de la denunciante- , mediante una nueva valoración por la Magistrada de esta Sala de material probatorio de índole personal (el interrogatorio de las partes, acusado y testigos lo son ), lo que le está vedado, al exceder de resolver en esta segunda instancia cuestiones estrictamente jurídicas. No resulta jurídicamente factible sustituir por vía de apelación la valoración de las pruebas personales realizada por el juzgador a quo contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, valoración que además no se aprecia irracional, ilógica, arbitraria o errónea.

Y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, tras la valoración de pruebas personales realizada por el juzgador a quo, en los mismos no concurren los elementos del tipo penal del art.

173.4 del C.P. cuya aplicación invoca la parte apelante.

Por todo cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser desestimado .



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Constanza contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Granadilla de Abona , en su Juicio sobre delitos leves n º 33/2018, la que confirmo íntegramente, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilma. Sra. Magistrada firmante constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico y doy fe.