Sentencia Penal Nº 158/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 68/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0029279
Procedimiento Recurso de Apelación 68/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Simón
PROCURADOR D./Dña. FERNANDO MIGUEL MARTINEZ ROURA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 158/2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos. Sres.
Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 42/2019 (Asunto Penal 68/2019),
correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1795/2017, procedente de la Sección nº 23 de la Audiencia
Provincial de Madrid, siendo partes apelantes el procurador D. FERNANDO MIGUEL MARTÍNEZ ROURA, en
nombre y representación de Simón , asistido por el letrado D. CÉSAR WILBER MALDONADO QUISPE y
como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018 , en autos PA nº 1795/2017, con el siguiente fallo: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Simón como responsable en concepto de autor de un delito contra Ia salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal la pena de tres años de prisión' con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 302 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días de privación de libertad y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautados así como la destrucción de la drog4 una vez firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el procurador D.

FERNANDO MIGUEL MARTÍNEZ ROURA, en nombre y representación de Simón , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se le absuelva del delito por el que viene condenado.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 42/2019 (Asunto Penal 68/2019) y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'Probado y así se declara que el día 31 Mayo de 2017 sobre las 2l:00 horas, cuando el acusado Simón , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones de Gran Vía, en concreto, en la calle Salud en actitud de espera, manipulando su teléfono móvil; se le acercó un varón, al que entregó a cambio de varios billetes una bolsita. El citado intercambio fue presenciado por agentes de policía, quienes se encontraban en labores de vigilancia y control en la calle Gran Vía y sus alrededores, al ser considerado este lugar como punto 'negro' de distribución al por menor de sustancias estupefacientes. Por lo que intervinieron inmediatamente, dirigiéndose dos de los agentes a interceptar al presunto comprador y otros dos al presunto vendedor, siendo intervenido en las inmediaciones de la calle Hortaleza el que resultó identificado como Argimiro : . Dos bolsitas de color verde, conteniendo sustancia blanca en polvo, la que debidamente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser descloroketamina, con un peso total de 0,742 g (0,400 gr y 0,342 gr) cuyo precio en el mercado ilícito en su venta por gramos es de 36,36 euros; . Tres pastillas de color morado con la forma del escudo de la marca porche, la que debidamente analizada resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA), con un peso neto por comprimido de 0,348 gramos, con un porcentaje por comprimido de 143,1mg cuyo precio del mercado ilícito en su venta por dosis es de 32,07 euros.

Y a Simón , además de 215€: . Nueve bolsitas verdes conteniendo: a) seis de ellas ketamina con un peso de neto de: 0,097gramos; 0,407gramos; 0,385gramos; 0,357gramos; 0,360gramos; 0,395gramos y una riqueza del 63,1%. Lo que hace un total de 1,26 gr de ketamina pura. b) tres de ellas de descloroketamina con un peso neto de (0,389 gramos; 0,367 gramos; y 0,357 gramos) .Tres bolsitas verdes conteniendo ketamina con un peso neto de 0,751gramos; 0,747gramos; y 0,790gramos con una riqueza de 62,5%. Lo que hace un total de 1,43 gramos de ketamina pura .Tres pastillas de color morado con la forma del escudo de la marca porche, la que debidamente analizada resultó ser metilendioximetilanfetamina (MDMA) con un peso neto por comprimido de 01346 gramos, con un porcentaje por comprimido de 140,5mg .Dos bolsitas de color blanco con sustancia blanca su interior con un peso neto de 0,019, en la que se detectó (procaina, tetracaina, cocaína y cafeína) y 0,310 gramos de anfetamina con un porcentaje de pureza del 15,1%, lo que hace un total de 0,046 g de anfetamina pura.

. Una bolsita de color azul con sustancia blanca en su interior con un peso neto de 0,060 gramos de lo que resultó ser ketamina con una pureza del 29,8%,lo que hace un total de 0,017 gramos de ketamina pura . Un tubo con sustancia blanca en su interior que dio positivo a cloro-alfa-pinolidinovalerofenona y a cloroetcatinona con un peso neto de 1,094 gramos.

. Un comprimido de color amarillo con la inscripción AMG el que dio positivo a metilendioximetilanfetamina MDMA (extasis), con un peso neto o de 0,393gramos y un porcentaje de 91,8 mg por comprimido.

.-Frasco de cristal ámbar con cuentagotas blanco que contiene líquido incoloro que dio positivo a gamma butirolactona (GBL), con un peso neto de 27 ml.

La sustancia incautada en su conjunto un hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor en su venta por gramos o dosis de 391,52 euros (36,36 euros; 32,07 euros; 37,04 euros; 98,05 euros; 17,49 euros; 112,l1 euros; 32,07 euros; 12,70 euros; 2,94 euros; y 10,69 euros).

Conforme informe obrante en actuaciones.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018 , por la que se condena a Simón , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368. 1, inciso primero, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 302 euros, con la pertinente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas procesales.

Se acuerda, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción, así como de los demás efectos intervenidos

TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: A.- El recurso planteado alega como único motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera la parte apelante que no se ha practicado en el plenario, prueba de cargo suficiente para acreditar su responsabilidad penal. En el caso presente nos encontraríamos ante una mera tenencia de sustancia estupefaciente para autoconsumo, que no cabe considerar delito.

a) Cabe señalar, como cuestión previa, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

En el caso presente debemos afirmar que ha existido prueba de cargo, que cumple dichos presupuestos.

Dicha prueba de cargo viene constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia ilícita (ketamina y descloroketamina, MDMA y anfetamina), identificada y pesada pericialmente y la testifical ofrecida por los agentes de la Policía Nacional intervinientes, que identifican al acusado y localizan la droga que portaba en unas bolsitas.

La Sala de instancia ha examinado, igualmente, la declaración del acusado y la testifical ofrecida por la madre del acusado y por Argimiro .

La prueba de cargo practicada resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, reconocida en el art. 24.2 CE , tratándose de prueba directa, que ha alcanzado pleno valor probatorio en el acto de la vista, y frente a la que la declaración del recurrente se revela meramente exculpatoria sin que la prueba de descargo avale su versión..

Por último la Sala ha expuesto de forma razonada y razonable, la valoración de cada prueba, conforme al art. 741 L.E.Crim ., por lo que existe una motivación correcta y suficiente, traduciéndose en la expresión de la convicción que alcanza sobre la culpabilidad del recurrente, no habiendo manifestado tener dudas al respecto.

b) El planteamiento del motivo, se hace desde la discrepancia de la defensa con la valoración realizada por la Sala de instancia.

A los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse, otra vez como cuestión previa, al alcance del recurso de apelación a este respecto.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899 : La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.' En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).' Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo de 18-6-2019 y 3-7-2019.

c) Partiendo de lo anterior el examen del motivo no puede prosperar, desde el momento en que la discrepancia que plantea, queda simplemente en la intención, por otra parte lógica desde el punto de vista de los intereses de la defensa, de querer sustituir la valoración propia frente a la más objetiva de la Sala de instancia.

La sentencia de instancia fundamenta la condena por un delito contra la salud pública, analizando los hechos desde dos perspectivas, Por una parte sobre la base de la prueba directa de la existencia de una transacción de droga por dinero-conducta típica de las previstas en el art. 368 C. penal --, en la que el recurrente sería el vendedor y el testigo Argimiro el comprador. Y por otra parte desde la perspectiva de la no acreditación de que la droga incautada al acusado lo fuera fruto de una adquisición previa para su posterior consumo en grupo, que de acreditarse podría determinar la falta de responsabilidad del recurrente.

El Tribunal a quo basa su convicción en el examen conjunto de la prueba -ex art. 741 L.E.Crim .-habiendo apreciado, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, mayor credibilidad a las declaraciones de los agentes, respecto de los que no se plantea ningún móvil espurio, que permita dudar de la veracidad de sus manifestaciones. En este sentido acoge como plenamente creíble la versión de los agentes, en el sentido de que vieron al acusado.

Frente a ello, la versión del acusado, negando los hechos, aunque no que, efectivamente, llevaba las pastillas (Ketamina, descloroketamina, MDMA, y otras sustancias) así como 215 €, se revela meramente exculpatoria y sin apoyo probatorio, pese al esfuerzo de la defensa.

Por lo que se refiere a la primera perspectiva, la prueba de cargo consistente en la pericial de análisis de las sustancias intervenidas, así como de su porcentaje de pureza, tanto al recurrente como al comprador, y que no ha sido impugnado por la defensa, acredita la naturaleza de sustancias de ilícito comercio por su condición de sustancias estupefacientes o psicotrópicas ilegales.

El acto de venta típico que describe el art. 368 C. Penal , viene acreditado por las declaraciones de los agentes de policía intervinientes, que declararon en la vista que vieron al recurrente en la calle, en actitud de espera y al que se le acerca Argimiro , y tras mantener una breve conversación, el primero le hace entrega de una bolsita y a cambio el segundo le entrega unos billetes, separándose a continuación ambos. Uno de los agentes fue a interceptar al comprador, al que identifican como el citado Argimiro y le ocupan, en el interior de una bolsita transparente, cinco bolsitas de color verde, conteniendo -así resulta del análisis pericial-una sustancia descloroketamina -un derivado de la ketamina--, con un peso total de 0.742 gr. y tres pastillas de MDMA. Dichas sustancias se encuentran entre las que se le ocuparon al recurrente. Al mismo, a su vez, se le ocuparon nueve bolsitas verdes, con el contenido, naturaleza y porcentaje de pureza, que se refleja en el relato de hechos probados.

El Tribunal a quo no aprecia ningún móvil espurio que merme la credibilidad de lo manifestado por los agentes y en definitiva para no tener por acreditado el acto de venta. Las consideraciones que se vierten en el recurso, acerca de una contradicción entre lo declarado por los agentes en el plenario (vieron el pase y detuvieron al acusado) y lo que obra a los fols. 15 y 16 del atestado, de lo que la defensa deduce que en realidad hubo un seguimiento y posterior detención, no resultan acertadas, pues de la lectura de dichos folios no se deriva en absoluto dicha circunstancia del previo seguimiento.

En otro orden de cosas, las demás consideraciones para negar que hubiera un acto de venta, como el hecho de que no se precise el dinero de la venta o que no haya vendedor-comprador, tampoco son admisibles.

En relación a lo primero los agentes manifestaron sin dudas que vieron un intercambio de una bolsita por varios billetes de dinero y de hecho al acusado se le ocuparon 215 €, cantidad compatible con el precio de venta de las sustancias intervenidas al comprador: 36,36 € y 32,07 €, según la pericial sobre el valor de la droga incautada.

La Sala de instancia da respuesta a la justificación que ofrece el acusado, acerca de por qué tenía en su poder 215 €, descartando que se los hubiera dado su madre -pese a lo manifestado por ésta en su declaración testifical--. Dicha respuesta de la Sala no resulta absurda, arbitraria o ilógica y sí fruto de la valoración conjunta de toda la prueba, por lo que debe mantenerse. Por otra parte la falta de concreción del precio pagado no es relevante, en la medida en que sí se acredita que hubo una contraprestación monetaria por la entrega de la sustancia ilícita.

Y en cuanto a que no hubo vendedor-comprador, es una afirmación realizada desde el desconocimiento del resultado de la prueba, tal como la aprecia el Tribunal a quo, sobre la base, como ya indicábamos, de querer sustituir la valoración realizada por el tribunal por la más interesada, lógicamente, de la defensa.

d) Por otra parte no queda probado que las sustancias la hubieran adquirido de común acuerdo.

A parte de la manifestación del acusado al respecto, dicha versión la apoya la defensa en la testifical ofrecida por Argimiro .

Su testimonio es rebatido por la Sala de instancia por no ser creíble por inverosímil. No tiene sentido, como acertadamente apunta la sentencia impugnada, que habiendo comprado juntos la droga, el testigo vuelva a quedar después con el acusado para que le entregue una parte, pues lo lógico es que si el testigo tenía intención de consumirla por su cuenta y con un tercero, lo que ya pone en cuestión la tesis de la previa compra entre los dos para un consumo compartido, sería que hubiera apartado lo que quisiera llevarse o su parte desde el principio. La falta de realidad de que ambos se concertaran para la compra de la droga para autoconsumo, viene puesta de relieve, por otra parte, por la circunstancia, que señala la sentencia, de que en su declaración en instrucción (fols. 40-41) el recurrente manifestó: 'Que conoce a Argimiro . Que no iba a compartir la sustancia con Argimiro .' La tesis del consumo compartido, como igualmente pone de relieve la sentencia de instancia, se expone ex novo en el plenario, en contradicción con lo declarado en instrucción y resulta huérfana de la más mínima prueba sobre su realidad.

Cabe recordar, sobre esta cuestión, lo que señala la STS. de 21-2-2018 : 'La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido 'compra conjunta' o 'bolsa común' son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas- no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio ; una de las muy abundantes que, con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS. 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia.

Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla: En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ), Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además ' los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra.

Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico' (énfasis añadido) '.

Realmente por la defensa no se ha realizado el necesario esfuerzo probatorio para acreditar dicho consumo compartido, cuya carga probatoria corresponde a dicha parte, en la medida en que en principio la ocupación de la droga al acusado, supone un acto típico de tráfico, ya por haberse acreditado una venta, ya por la existencia de una tenencia que cabe presumir preordenada a dicho tráfico.

Ni se identifican, menos se traen al juicio, las personas que iban a compartir las sustancias ocupadas, ni su condición de consumidores. El testigo Argimiro contradice con su conducta, al solicitarle su parte para consumirla por su cuenta, que la compra fuera con dicho fin de consumo compartido. Tampoco se identifica el lugar y momento en que se iba a realizar dicho consumo compartido. Al no acreditarse el número de compradores, no puede afirmarse que las cantidades de droga ocupadas queden en el ámbito del autoconsumo.

En definitiva ha existido prueba de cargo incriminatoria, suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24. 2 CE , siendo la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo, al efecto, conforme a su resultado y los criterios racionales observables para fundar el fallo condenatorio que se plasma en la sentencia, por lo que procede desestimar el motivo examinado.

B.- Como segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.

Concreta el motivo la denuncia apuntada sobre la base de que la declaración de hechos probados se ha realizado sin el desarrollo debido de un razonamiento lógico, cuidadoso y jurídico.

El motivo debe ser desestimado por su falta de rigor jurídico.

Se podrá discrepar de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo, a lo que se refiere, por lo demás el motivo y respecto de lo que ya hemos dado respuesta en el apartado anterior, pero en el caso presente, la afirmación de que la sentencia de instancia incurre en la insuficiencia de motivación que se denuncia, francamente, solo se justifica en un intento exacerbado de agotar recursos defensivos, aun a costa de su falta de rigor.

La simple lectura de la sentencia de instancia, pone de relieve que en la misma se contiene, de forma razonable y razonada, tanto la valoración de la prueba, especialmente de la practicada en el plenario, así como de su calificación jurídica, por lo que no puede alegarse que se haya creado indefensión a la parte, por desconocer las razones y fundamentos por los que la sentencia declara los hechos probados y en suma condena al recurrente.

C.- Como tercer motivo del recurso se alega la infracción el principio de legalidad penal o tipicidad, por indebida aplicación del art. 368.1º del Código Penal .

Considera el recurso que el recurrente no ha vendido sustancia estupefaciente alguna, insistiendo en que la droga que llevaba lo era para autoconsumo y compartirlo con otros amigos.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar la desestimación es procedente a la vista del cauce procesal elegido para la impugnación de la sentencia, que debe partir del respeto al relato de hechos probados.

Partiendo de lo anterior, la calificación típico-penal de los hechos, que hace la Sala de instancia, como constitutivos de un delito contra la salud pública, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368.1º, inciso primero C. Penal ) es correcta y ajustada a derecho.

La actividad de venta que se imputa al recurrente, se corresponde con una de las conductas típicas descritas en el citado precepto, por lo que la sentencia de instancia no incurre en el vicio que se alega.

En segundo lugar el motivo debe desestimarse con base en los fundamentos del apartado anterior, que damos por reproducidos, desde el momento en que no ha quedado acreditado que las sustancias que le fueron ocupadas al acusado tuvieran como destino un consumo compartido, ni tampoco el autoconsumo, habiéndose acreditado, por el contrario el acto de venta típico, que integra el delito por el que viene condenado.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo y con el el recurso formulado, confirmando la sentencia impugnada.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FERNANDO MIGUEL MARTÍNEZ ROURA, en nombre y representación de Simón , frente a la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2018, dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1795/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon.

Judicial , doy fe.

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA