Sentencia Penal Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 247/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 247/2019.

SENTENCIA Nº 000158/2020

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistradas:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a 14 de abril de 2020.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal de Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER, seguido con el número 13/2019, Rollo de Sala número 247/2019, por delito de Contra la Salud Pública, con la intervención de Ministerio Fiscal, contra D. Samuel, en calidad de acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo José Vara del Cerro y asistido por el Letrado D. Eduardo Bra de la Rosa, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Son parte apelanteen esta alzada D. Samuel y parte apeladael Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Ángel Emilio Santiago Ruiz.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil Díez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2019, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, es del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero. - Que El acusado Samuel mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 9 de noviembre de 2017 en un local de reunión de jóvenes a la altura del n° 9 de Barrio Buenos Aires de Muriedas tenía a su disposición perfectamente preparado para su distribución a terceras personas a cambio de dinero 13 bolsas de marihuana con peso neto de 13,95 gramos y 6 trozos de hachís con peso de 28,81 gramos. Asimismo, le fueron intervenidas dos básculas, dos trituradoras de marihuana para pesar dosis, así como 16 bolsas de plástico vacías similares a las dosis ya preparadas y 105 euros procedentes de la venta de droga.

Segundo. - El hachís, la marihuana y otros derivados cannabicos son sustancias incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes que no causan grave daños a la salud.

Tercero. - La droga intervenida está valorada en 76,167 euros la marihuana y en 386,91 euros el hachís.

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Samuel, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES de PRISIÓN con ala accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de Sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS, con arresto legal sustitutorio de DIEZ DÍAS y ello con imposición de las costas procesales.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO el Comiso y destrucción de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.'.

SEGUNDO.- D. Samuel interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza en apelación el condenado D. Samuel alegando los siguientes motivos de oposición:

En primer lugar, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no existir prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad.

En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba. El recurrente sostiene que el acusado ha tenido una actitud colaborativa tanto con los agentes policiales como en sede judicial y que nunca ha negado la posesión de las sustancias incautadas, insistiendo en que las mismas eran para el autoconsumo suyo y de los amigos invitados en el local privado arrendado por su madre. Alega que la sentencia yerra cuando sostiene que no alegó su condición de consumidor habitual a lo largo del juicio, dado que incluso interesó la práctica de prueba pericial al respecto, la cual le fue desestimada. En relación con la testifical sostiene que el agente número 31 ha venido a corroborar que junto al acusado se encontraban al menos cuatro personas más en el local, tratándose de un local privado no abierto al público y no habiéndose observado distribución o venta de mercancía alguna por parte del acusado en el local, al que los agentes de la policía acudieron de forma casual. De igual modo, sostiene que la prueba documental, y en especial el atestado evidencia que se trataba de una reunión que amigos y no de compradores, existiendo varias latas de cervezas abiertas, teléfonos móviles y pertenencias en local, alegando que los instrumentos intervenidos tales como balanzas y trituradoras de marihuana eran imprescindibles para el autoconsumo, no habiéndose acreditado en modo alguno que dicha sustancia incautada tuviera como fin su venta a terceros.

Finalmente, alega infracción del principio de tipicidad sosteniendo que la cantidad de droga intervenida era tan pequeña que la conducta debe entenderse atípica por ser una cantidad inferior a la que nuestra jurisprudencia considera como integrante del acopio de un consumidor, debiendo además repartirse entre todos los consumidores allí presentes.

Por todo ello, interesa la libre absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-El derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (pruebaexistente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica. Así pues, y toda vez que el recurrente funda su recurso en la alegada existencia de error a la hora de valorar la prueba practicada, debe recordarse que en base a lo dispuesto en los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Así pues, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Dicho lo anterior, en el presente caso no se aprecia que el Juez 'a quo' haya errado en la valoración de las pruebas practicadas. Por el contrario, puede afirmarse que el mismo ha efectuado un razonamiento lógico, coherente y debidamente sustentado en suficiente prueba de cargo que le ha llevado a concluir que dicha sustancia estaba preordenada al tráfico, y que no nos encontrábamos ante un supuesto de consumo compartido o autoconsumo impune. Así pues, la sala al igual que el magistrado de lo penal no alberga dudas de que la sustancia estupefaciente aprehendida, que el acusado ha reconocido que era de su propiedad, se encontraba preordenada al tráfico a terceras personas, no habiéndose acreditado en modo alguno que nos encontremos ante un supuesto de autoconsumo compartido impune, ni ante la tenencia de una cantidad ínfima de sustancia estupefaciente.

TERCERO.-Es un hecho no controvertido que en el local arrendado por la madre del acusado se aprehendieron un total de trece bolsas conteniendo marihuana con un peso neto de 13,95 gramos, varios trozos de hachís con un peso neto de 28,81 gramos, dos trituradoras de marihuana, dos balanzas de precisión y 16 bolsas trasparentes más vacías idénticas a las que contenían la marihuana, tal y como así se aprecia a la vista de las fotografías unidas al atestado. Asimismo, el acusado ha reconocido que tanto la sustancia estupefaciente como el resto de los efectos eran de su propiedad, reconociendo también ser el propietario de los 105 € que también le fueron intervenidos. En este contexto, debe de analizarse la alegación efectuada por el acusado cuando sostiene que el día de los hechos se encontraba en el mencionado local compartiendo dichas sustancias con sus amigos, sin que éstos le abonaran cantidad alguna, debiendo partirse del hecho acreditado a la vista del contenido del atestado y de lo declarado en el plenario por los dos agentes de la policía local de Camargo, de que junto al acusado en el mencionado local fueron identificadas otras tres personas.

Expuesto lo anterior, debe de recordarse que el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y SSTS de 15 de noviembre de 2001 y 10 y 20 de mayo de 2006, entre otras), con carácter orientativo, estima que un consumidor de sustancias estupefacientes de ordinario realiza un acopio para cinco días, y esta es la cantidad de referencia para establecer una presunción iuris tantum que por tanto, admite prueba en contrario, sobre el destino de la sustancia, encontrando en este punto una primera diferenciación entre la marihuana obtenida directamente de la planta y el hachís, dado que en el primero de los casos estaríamos hablando de 100 gramos (20 gramos/día) y en el segundo de 25 gramos para 5 días (5 gramos/día), aceptándose también 200 gramos para 10 días o 50 gramos para 10 días respectivamente, si bien, no puede negarse que dicho baremo en ambos casos cada vez está siendo más discutido, dado que en cuanto a la marihuana existen decisiones judiciales que han aumentado dicha cantidad hasta los 250 y 300 gramos. En el presente caso, nos encontramos con que si bien es cierto que la cantidad intervenida en el local pudiera entrar dentro de los límites propios del acopio efectuado por un consumidor de sustancias estupefacientes, lo cierto es que el modo y forma en que dichas sustancias se encontraban distribuidas, estando la marihuana guardada en bolsitas de aproximadamente un gramo cada una, y el hecho de que fueran aprendidos junto a dichas sustancias elementos de los que ordinariamente son utilizados para su distribución y pesaje tales como dos balanzas y dos trituradores de marihuana, evidencian la vocación al tráfico de dichas sustancias. A lo anterior, debe de añadirse como se razona la sentencia recurrida que cuando los agentes de la policía local acudieron e identificaron a los tres individuos que se encontraba junto al acusado, manifestaron que todas esas sustancias se encontraban sobre la mesa del local, así como que el acusado reconoció que todo era de su propiedad sin que nadie dijera en dicho momento que dichas sustancias estaban destinadas al consumo común de todos, lo que nos lleva al análisis del segundo motivo de alegación basado en la existencia de un supuesto de consumo compartido impune.

En este sentido como ya establecía la SSTS de 4 de abril de 8 de junio de 2006, así como la más recientes de 12 de diciembre de 2013 y los Autos del TS 25 de septiembre de 2014 y 27 de febrero de 2014, entre otras muchas resoluciones, el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina jurisprudencial ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública. La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela y, a tales efectos la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de los siguientes requisitos:

1) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción. Este requisito no obstante ha sido en ocasiones matizado por el TS, que ha tendido a flexibilizar esta exigencia, permitiendo incluir en ella a quienes, siendo consumidores ocasionales, no han alcanzado aún el estadio de la adicción o drogodependencia, interpretación que se recoge en las SSTS de 17 de febrero de 2.003, 8 y 25 de marzo de 2.005 y en el Auto del TS de 10 de diciembre de 2009 (ponente Joaquín Giménez García), que incluye a los consumidores habituales de fin de semana.

2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse 'en lugar cerrado', de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad o riesgo de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo al tratarse en suma de un supuesto de 'autoconsumo compartido'.

3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser ' insignificante', entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas 'de una sola vez' por los copartícipes en acción conjunta e inmediata.

4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes.

5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales.

Expuesto lo anterior, la sala llega a la conclusión de que en el presente caso no concurren los requisitos antes expuestos. Así pues, nos encontramos con que el acusado, pudiendo hacerlo, no ha interesado ni tan siquiera la citación de los otros tres individuos que según sus manifestaciones se encontraban en el local consumiendo conjuntamente las sustancias aprehendidas, de ahí que la sala desconozca si dichos individuos eran o no consumidores habituales o al menos ocasionales de marihuana o hachís, no concurriendo por tanto el primero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, dándose además la circunstancia de que los agentes de la policía manifestaron que ninguno de los allí presentes invocó dicho consumo compartido, y que el motivo por el cual entraron al local fue que al pasar por delante del mismo vieron a varios muchachos dar la voz de 'agua' tratándose de una expresión que en el argot se utiliza para avisar de la llegada de la policía. De igual modo nos encontramos con que el propio acusado en el acto del plenario reconoció que toda la sustancia y los efectos eran de su propiedad y que ninguno de los allí presentes le había pagado cantidad alguna, no encontrándonos por tanto ante un supuesto de adquisición de sustancias estupefacientes de forma conjunta para un grupo.

De igual modo, los mencionados agentes manifestaron que si bien no se trataba de un local abierto al público, el mismo se encontraba con la puerta abierta (declaración al minuto 10:34), dándose la circunstancia de que algunos de los chicos allí presentes se encontraban en el exterior cuando pasó la policía, no concurriendo por tanto tampoco el requisito de que dicha actuación se realice en local cerrado.

En esta situación, lo cierto es que la sala al igual que el magistrado de lo penal no puede entender acreditada la existencia de dicho consumo compartido impune, compartiendo la conclusión a que se llega en la sentencia recurrida cuando sostiene que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico, máxime cuando dicha sustancia estaba distribuida en pequeñas dosis de las que de ordinario se distribuyen a terceros para su venta, habiéndole sido también incautados elementos como las balanzas claramente destinados a la elaboración de dichas dosis, todo lo cual evidencia que el acusado tenía en su poder la sustancia estupefaciente intervenida con la clara finalidad de proceder a su venta y distribución a terceras personas.

CUARTO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben de ser impuestas al recurrente al desestimarse íntegramente su recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Samuel, contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2019dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 2 DE LOS DE SANTANDER , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 13/2019 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma en su integridad, condenando al recurrente al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad interponer contra la misma el recurso extraordinario de casaciónpor infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que deberá de prepararse en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación de esta sentencia. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.

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