Sentencia Penal Nº 158/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 397/2020 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37050100
N.I.G.: 28.080.00.1-2018/0007630
Apelación Juicio sobre delitos leves 397/2020
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Majadahonda
Juicio sobre delitos leves 732/2018
Apelante: D./Dña. Berta y D./Dña. Juan Ignacio
Letrado D./Dña. PEDRO RESINO ARAGON
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 158/2020
MAGISTRADO
D. JACOBO VIGIL LEVI
En Madrid a dieciocho de mayo de 2020
Visto por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección 7ª de esta Audiencia D. JACOBO VIGIL LEVI, el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Instrucción nº. 5 de Majadahonda, en
el Procedimiento de Delito Leve nº 732/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo parte apelante D. Juan Ignacio y Dª. Berta y parte apelada el Ministerio
Fiscal

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de diciembre de 2019 se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente: 'Son hechos probados y así se declaran que el día 6 de noviembre de 2018 y sin que conste que lo hurtaran o robasen, D. Juan Ignacio y Dª. Berta encnotaron en el Código Civil oste de Majadahonda el teléfono móvil marca WIKO propiedad de Delia y que había perido horas antes o le habían sustraido.

No obsnte tener una seguridad rayana en la certeza de que dicho teléfono no había sido abandonado por el tieular y que simplemente lo había perdido, los denunciados decidieron incorporarlo a su patrimonio cogiéndolo y siendo luego interceptados por la policía local. El teléfono tiene un precio de 123 euors y mientras estaban en poder de los denunciados lodeterioraron de modo que finalmente dejo de funcionar.



SEGUNDO. - La parte dispositiva de la sentencia establece: ' FALLO: Debo condenar y condeno a D. Juan Ignacio y Dª. Berta como autores responsables de un delito leve de apropiación indebida a la pena de 30 días multa con una cuoat diaria de 6 euros sustituibles caso de impago derivado de insolvencia por un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y pago de las costas. Y debiendo indemnizar a Delia con la suma de 123 euros. '.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Ignacio y Dª. Berta , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.



CUARTO. - Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia de Madrid, correspondiendo por turno de reparto a en esta Sección 7ª.



QUINTO. - Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. No se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, en el que habrá que sustituirse la frase 'y mientras estaba en poder de los denunciados lo deterioraron de modo de que finalmente dejo de funcionar' por 'el teléfono resultó dañado en circunstancias no acreditadas sin que resulte probado que fuera consecuencia de la acción de los acusados'.

Fundamentos

PRIMERO -. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivos de impugnación los de infracción del principio acusatorio y la consiguiente causación de indefensión a los acusados, infracción del derecho a obtener una resolución fundada en derecho, error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 50.6 en orden a la determinación de la cuota multa.

Alega en primer lugar la recurrente que se habrían quebrantado garantías esenciales del procedimiento y que se les habría causado indefensión. Sostiene en síntesis que la causa se siguió contra los denunciados por hechos provisionalmente calificados como constitutivos de un delito leve de hurto y que el Ministerio Fiscal cambió sorpresivamente la acusación estimando ser los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida. Entiende que esta modificación le habría causado indefensión, puesto que los denunciados se habrían defendido de la primera calificación, basada en un concreto presupuesto fáctico, y habrían sido finalmente acusados y condenados por otra, en virtud de hechos distintos.

El denominado principio acusatorio debe ser puesto en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la CE) en su vertiente de interdicción de la indefensión. En relación con la alegación formulada, vulneraría el referido principio la resolución judicial que incluyera en su relato fáctico hechos o circunstancias no alegadas por la acusación y respecto de las que, por consiguiente, el acusado no hubiera podido defenderse al no constituir objeto del procedimiento.

En el procedimiento penal ordinario y abreviado la determinación de lo que constituye objeto del proceso se determina progresivamente a través de distintas fases que suponen la declaración del sujeto pasivo como investigado, imputado y acusado, configurándose incluso en el trámite de elevar las conclusiones provisionales a definitivas. El salto de una a otra de las referidas fases se ha de realizar de manera que se excluya toda forma de indefensión para el citado sujeto, si bien el objeto sucesivamente delimitado puede evolucionar hasta quedar definitivamente definido.

En el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves, por su simplicidad, esta sucesión de fases no aparece bien delimitada. Son en este procedimiento esenciales los momentos de citación del denunciado al acto del juicio y el sometimiento a dicho acto, hasta la formulación final de la acusación.

En el supuesto que nos ocupa los acusados fueron citados al acto del juicio oral en virtud de denuncia formulada por una parte por la titular del teléfono objeto del delito, Dª. Delia (f 4) en la que relataba que había acudido el día 6 de noviembre de 2018 al centro comercial de Majadahonda, donde se había percatado en determinado momento de que 'no llevaba encima su teléfono móvil'. Que fue a buscarlo y no lo encontró, hasta que recibió una llamada al teléfono de su hija, diciendo que lo habían recuperado. Paralelamente consta exposición de hechos de la Policía Local de Majadahonda (f 15) en la que refiere la identificación de los recurrentes y el hallazgo en su poder del teléfono. En esta secuencia de hechos, que es a la que debemos estar, no se hace referencia a la sustracción por parte de los acusados del teléfono ni se define en suma la relación de éstos con el bien objeto de la infracción.

Es cierto que tanto en el atestado instruido por la Guardia Civil de Majadahonda como en la Cédula de citación expedida por el LAJ (f NUM001 y NUM000 ), se califican los hechos como constitutivos de delito de hurto. Sin embargo, no se hace calificación alguna en el auto en el que se acuerda la incoación del procedimiento (f 35).

No es necesario extendernos sobre el hecho de que no son ni la unidad policial ni el LAJ a quienes corresponde calificar el hecho. En todo caso, al efecto que nos ocupa, que no es otro que el de examinar si se ha podido causar indefensión a los acusados por el hecho de haber sido condenados por un hecho distinto a aquel por el que estaban convocados a defenderse, lo que es relevante es valorar si los recurrentes conocieron los hechos objeto de la denuncia. Hemos de entender que así fue puesto que con la citación se les debió hacer llegar copia de la misma, tal como exige el artículo 967.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la defensa haya formulado queja por la omisión de este requisito.

Como hemos anticipado, el relato de hechos que se declara probado en la resolución de instancia no se separa sustancialmente de los hechos referidos en la denuncia. Además, la defensa, al conocer la calificación definitivamente formulada por el Ministerio Fiscal, pudo y debió, si consideraba afectado el derecho a la defensa, pedir la suspensión de la vista a fin de articular su defensa, como prevé el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cosa que no hizo.

Por las razones expuestas, se considera que no se ha producido a los recurrentes la indefensión alegada.



SEGUNDO-. Como segundo motivo de impugnación, alega la recurrente que la resolución de instancia es incongruente por haber omitido el pronunciamiento sobre circunstancias relevantes planteadas por la defensa.

Se refiere en primer lugar la recurrente a la prescripción del delito. Examinada el acta de la sesión, se observa que la defensa alegó como 'cuestión previa' que la infracción había prescrito, sosteniendo que los hechos habían tenido lugar en el año 2016 y que en todo caso había transcurrido más de un año desde la fecha de incoación del procedimiento hasta la del enjuiciamiento.

En el acto el Magistrado de instancia resolvió in voce, exponiendo que la primera de las alegaciones de la parte se debía, entendió, a un error, puesto que los hechos denunciados se refieren en todo caso al 6 de noviembre de 2018, y no a un momento anterior de 2016. En segundo término, incoada la causa por auto de 7 de diciembre de 2018 (f 35) se han venido practicando diligencias relevantes aptas para interrumpir la prescripción. Estos argumentos fueron expuestos como decimos por el Magistrado de instancia en el acto y constituyeron una respuesta motivada a la pretensión formulada. Se trata además de argumentos acertados que debemos reiterar.

Alega la recurrente que la resolución de instancia no accede a su pretensión relativa al a restitución de ciertos teléfonos móviles que fueron intervenidos a los acusados al tiempo de su identificación y que entienden deben serles entregados en tanto que eran poseedores de los mismos, invocando el artículo 635 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La pretensión no puede prosperar. Resulta del testimonio ofrecido en el plenario por el agente de la Policía Local de Majadahonda con número de identificación NUM000 , que, al tiempo de ser identificados los acusados, fueron hallados en el interior de un vehículo con el que se les relacionó dos terminales, un IPhone y un Samsung, de los que se facilita el IMEI. Sin embargo, el referido agente refiere que preguntados los acusados reconocieron que los referidos terminales no eran suyos, por lo que se les intervino. Esta manifestación ha sido ciertamente negada por los acusados en el plenario.

De esta forma, si bien es cierto que pudiera considerarse a los acusados tenedores de los referidos efectos, lo cierto es que manifestaron no ser de su propiedad. Por otra parte, el IMEI del terminal permite la identificación de su propietario y la realización de gestiones tendentes a determinar si fueron precisamente los acusados quienes los adquirieron. Por este motivo, la devolución de los efectos a los acusados resulta injustificada al menos en este momento procesal.



CUARTO-. Formula a continuación la recurrente una serie de alegaciones que podemos considerar bajo el motivo común de error en la apreciación de la prueba.

1. Alega en efecto la recurrente que en la resolución impugnada se les atribuye la intención de apoderarse del teléfono hallado, excluyendo que, por el contrario, su voluntad fuera la de restituirlo de inmediato o incluso el día sucesivo. Se argumenta también que constituye un error atribuir sin más a ambos acusados idéntica intervención en el hecho.

El Juzgador de primer grado es el que, por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La resolución impugnada basa su argumentación en la valoración de la versión de la denunciante Sra. Delia y en la del agente de la Policía Local antes citado.

Como en parte ha quedado expuesto, la Sra. Delia declaró en el plenario haber acudido al centro comercial y haberse percatado en determinado momento que le faltaba el teléfono, que no pudo hallar pese a los intentos hechos para localizarlo. El agente NUM000 refiere la identificación de los acusados y el hallazgo en poder de Dª. Berta del terminal, precisamente cuando trataba de ocultarlo en un bolsillo. En realidad, la posesión del terminal por parte de los acusados es un hecho reconocido. La cuestión objeto de debate es la intención de apoderárselo, que les atribuye la acusación, frente a la voluntad de restituirlo que manifiestan en el plenario los acusados y articula la defensa.

Entiendo que la valoración que en este punto hace el Magistrado de instancia es acertada y que así se deduce a partir de dos elementos: el primero es el intento de ocultar el terminal que el agente NUM000 atribuye a Dª. Berta ; el segundo es el hecho de que los acusados no expresaran ante los agentes de policía que los identificaban el hallazgo del terminal y lo restituyeran en ese acto. Ambos factores resultan incompatibles con la intención de devolver el terminal e indican una voluntad de hacerlo propio, al menos hasta el momento en el que fueron descubiertos. Finalmente, esta voluntad es atribuible a ambos acusados que obraron de conjuntamente, en virtud de un previo acuerdo, lo que les convierte en coautores de la infracción.

Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.

2. Alega también la recurrente que no puede considerarse acreditado que fueran los acusados quienes causaran daños al terminal. En la sentencia de instancia se dice que los acusados lo deterioraron hasta el punto de hacerlo inservible, por lo que se les condena al pago de su valor.

En este punto el recurso ha de ser estimado. En efecto, la denunciante refiere que al recuperar su terminal notó la existencia de un daño en la esquina superior y que a los pocos días el teléfono dejó de funcionar. La alegación relativa a la existencia del daño consta en el acta de entrega del teléfono (f 18).

Sin embargo, la propia argumentación de la resolución impugnada, parte de la idea de que los acusados no sustrajeron el teléfono, sino que se lo encontraron y se lo apropiaron. De esta forma no cabe ni excluir la intervención de un tercero que sustrajera el teléfono a su titular, ni, alternativamente, el hecho de que ésta lo hubiera perdido en circunstancias no determinadas. En uno u otro caso, es posible que el daño se produjera antes de que el teléfono llegara a poder de los acusados. Asumimos además que el tiempo por el que los acusados poseyeron el terminal fue breve, por lo que no es atribuible el daño apreciado al mero uso que pudieran hacer de él.

Tampoco puede concluirse que el daño apreciado en la esquina superior derecha, fuera la causa de que el terminal dejara de funcionar al parecer días después, tal como refiere la denunciante.

Por estos motivos el recurso ha de ser estimado, con la consiguiente modificación del relato de hechos y absolviendo en consecuencia a los acusados de la pretensión civil formulada.



QUINTO-. Alega la recurrente que se ha infringido el artículo 50.6 del Código Penal en tanto que la cuota multa impuesta, de seis euros, es excesiva.

El artículo 50.5 del Código Penal, expresa la obligación de motivar tanto la extensión de la pena de multa como de fijar el importe de las cuotas en función de criterios que expresa. La cantidad de 10 euros por día se ajusta a lo que cabe considerar un estándar de capacidad económica, por lo que únicamente en el caso que se aprecie que el condenado está por debajo de un nivel patrimonial que racionalmente cabe atribuir al común de los ciudadanos, dicho importe puede reputarse excesivo.

En este sentido cabe recordar que el TS en S 320/12 de 3 de mayo (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca) desestimó el recurso formulado contra sentencia en la que fijaba la cuota de diez euros, 'sin motivación alguna' al considerar que 'La cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial'.

En el caso que nos ocupa no se alega ni prueba que el acusado tenga una capacidad económica inferior a la referida, por lo que la cuota de seis euros impuesta se considera ajustada.



SEXTO-. Por cuanto se expone los motivos, y con él la totalidad del recuso, deben ser desestimados. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D . Juan Ignacio y Dª. Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Instrucción nº. 5 de Majadahonda, con fecha 20 de diciembre de 2019 y en consecuencia REVOCO también en parte aquella Sentencia absolviendo a los acusados de la pretensión civil formulada, confirmando la misma resolución en sus restantes extremos; declaro de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.