Sentencia Penal Nº 158/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 205/2021 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00158/2021

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 36/ 74/75

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal. TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 43 2 2019 0001784

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000205 /2021

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000256 /2020

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Roque

Procurador/a: D/Dª PATRICIA BEREA RUIZ

Abogado/a: D/Dª JULIO JOSE CORDONIE PORTO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILMA. Sra. PRESIDENTA

DOÑA MARIA DEL CARMEN TABODA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA-PONENTE

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

En A Coruña, a 18 de marzo de 2021.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 205/21, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 256/20, seguidas de oficio por un delito apropiación indebida, figurado como apelante el acusado Roque, y como apelado el El Ministerio fiscal; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. Miguel Ángel Filgueira Bouza.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña con fecha 10 de diciembre de 2020, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Roque, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida del art. 254.1 en relación el 253 del Código penal , a la pena de 4 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria conforme al artículo 53 CP .

Y debo absolver y absolver y Valle del delito de que se le acusaba, con declaración de la mitad de las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Roque, que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 2 de febrero de 2021, dictado por el juzgador, acordando darle el traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 18 de febrero de 2021, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

ÚNICO-. Se aceptan los que así declara la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos para evitar reiteraciones.

Fundamentos

PRIMERO-. Con fecha 10 de diciembre de 2020, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña dicta sentencia condenando a Roque, como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la modificativa de significación atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro meses multa con una cuota diaria de seis euros.

La Procuradora Patricia Berea Ruíz, en su nombre, interpone entonces el recurso de apelación que se considera y resuelve.

Argumenta, dicho sintéticamente, que los hechos que motivan la condena resultarían atípicos, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, procediendo por ello el dictado de un pronunciamiento absolutorio. De manera subsidiaria denuncia la inaplicación de otra atenuante, la de confesión, aunque fuera por la vía analógica, en cuyo caso la pene determinada aún habría de degradarse.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO-. La atipicidad de la conducta que se sostiene vendría avalada por un contundente, aunque también simple, argumento, no podría hablarse de apropiación indebida, en sentido jurídico penal, se mantiene, cuando el acusado tenía la decisión tomada en firme de devolver el objeto perdido que había encontrado, no habiéndolo hecho con anterioridad por distintas causas obstativas.

Esto es, se sostiene la posibilidad alternativa ofreciendo una interpretación relativa a la significación de los hechos acreditados, en orden a determinar la intención del autor, distinta a la que asume la sentencia discutida, que habría por tanto errado en esa labor valorativa.

Y en este sentido se resalta que la bolsa que contendría la cantidad de dinero se encontraba perdida, pues ninguna circunstancia revelaba la identidad de su propietario (circunstancia que se alega igualmente para fundamentar el segundo motivo del recurso, centrado, precisamente, en la denuncia de un supuesto error valorativo), que esa cantidad fue devuelta, intacta, a ese propietario una vez fue conocido y que, en consecuencia, el ahora recurrente en ningún caso habría dispuesto del bien.

Pero en verdad no es del todo exactamente así, o, al menos, han dejado de valorarse otras circunstancias fácticas igualmente determinantes, que vienen a sentar, como ahora veremos, justamente la otra posibilidad que se discute y que asume la sentencia.

Porque la bolsa no fue encontrada ... un viernes a última hora ... en la calle, presupuestos que definen el ejemplo que contiene el recurso, sino en el pasillo de un hipermercado, lógicamente en horario comercial. Porque siendo cierto que no contenía dato del propietario o un anagrama que revelara su pertenencia, sí mostraba una inscripción realizada a mano en la que se leía, CAJA 7, el propio acusado lo reconoce, y se estaba en el hipermercado, no resultando entonces tan extraño que se relacionara una cosa y la otra. Porque el contenido de esa bolsa se habría examinado in situ, según también se mantiene, aunque no de manera exhaustiva, y se habría podido ver que era dinero, billetes metidos en plásticos, se dijo ya en la declaración que forma parte del atestado, de manera que, en el hipermercado, poniendo CAJA 7 y conteniendo billetes en bolsas plásticas, la verdad, ya resultaba difícil no saber, al menos imaginar. Desde luego cuando, y ya es definitivo, examinada la bolsa, en casa, con más detalle, pudo comprobarse que en su interior contenía tres tickets justificantes de caja, tres eran también las bolsas plásticas, por importe que venía a coincidir con el que contenía la bolsa, tickets que por lo demás ya expresaban un nombre, GADIS BASTIAGUEIRO, el de ese hipermercado en el que se había encontrado la bolsa.

Esto es, no puede sostenerse como posibilidad más lógica que el acusado, según también mantiene, sólo conoció de la identidad del propietario a raíz de la llamada del padre de su acompañante, o de su propio padre, días después cuando se encontraba de viaje, llamadas en las que se les habrían referido, a él y a su acompañante, las gestiones de la Guardia Civil. Tenía que saber de esa titularidad desde el inicio, pues era deducible para cualquiera, como tarde al regresar a su domicilio justo después de haber estado en el supermercado.

Y entonces todo el planteamiento que se ofrece en el recurso decae.

Porque, en un primer momento, nada más encontrar y recoger la bolsa en el centro comercial, pudo pretender buscar al propietario.

En la grabación que se aporta, y ha sido de hecho unida, puede apreciarse en efecto que habla con una tercera persona, aunque lógicamente no podemos decir sobre qué. Pero demos por supuesto que es como se dice.

Esto es, encontrado un objeto perdido pudo preguntarse a la persona más próxima, revelando así su intención inicial de devolverla, excluyente claro de la otra ilícita, pero, cuando se recibió la contestación del tercero, de forma evidente ese ánimo varió.

Se estaba comprando con otra tercera persona. Pues bien, cuando ese otro tercero al que se le habría preguntado dijo no ser el titular, cuando la bolsa había sido encontrada en el pasillo con la inscripción CAJA 7 y con dinero en bolsas plásticas, lo que se hizo fue abandonar a su acompañante y salir del establecimiento sin compra, reacción significativa e interpretable.

Luego se habrían visto, ya en casa, aquellos tickets, algo definitivo. Se escusa que la devolución se hiciera 15 días después con una triple causa, el día del encuentro estaba con fiebre, luego hubo de ir a Ribadeo por motivos de trabajo, para a continuación viajar a un país extranjero, en el que habría recibido esa llamada comunicando las gestiones de la Guardia Civil para esclarecer los hechos.

Bien.

TERCERO-. Reproducimos a continuación unos párrafos de la STS 26 de marzo de 2019, ROJ STS 1007/2019, que nos parece bien ilustrativa acerca de la posibilidad de revalorar la prueba en la segunda instancia determinada por la interposición de un recurso. Dicen,

'... En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'

'...Centrando el análisis en elprincipio de presunción de inocencia,que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente,referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo , con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio)

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusiónprobatoriaa la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril)'.

'... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en 'caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación'.

Recordamos igualmente que la STS de 14 de diciembre de 2017, ROJ STS 4491/2017, señalaba que,

'...No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3).'

En este caso la sentencia dictada en la instancia expresa con suficiencia el proceso deductivo seguido en la interpretación de la prueba, y lo hace de manera lógica, acorde con las máximas de experiencia, sin que pueda tampoco decirse que quede desvirtuada por otras pruebas desconsideradas. Con el recurso, presidido de un interés por mucho que sea lícito, se plantea la posibilidad alternativa, pero la conclusión que se sienta en la instancia deriva, como la actual que se propone, en gran medida, de la interpretación que se haga de la prueba de naturaleza personal, declaraciones de los dos acusados y de cuatro testigos, precisamente la más comprometida con aquel principio de inmediación.

Considerando entonces las circunstancias fácticas antes resaltadas, que desvirtúan en extremos de importancia el relato del acusado, y que la devolución del dinero se produjo sólo después de conocer las gestiones policiales, no podemos decir que concluir en el sentido en el que hace la sentencia, implica asumir una alternativa más improbable que probable, en la expresión antes vista, definitivamente si consideramos que más difícil es aceptar que quien pretende devolver no lo haga de inmediato, en vez de abandonar el establecimiento en forma precipitada, cuando disponía ya de datos significativos acerca de la propiedad, o al llegar a casa, cuando esos datos eran ya definitivos al respecto, desde luego sabiendo que en los días siguientes se debía producir un viaje primero a Ribadeo y luego al país extranjero. La enfermedad que se alega, sin respaldo de informes, eso sí, y que la acusada resume diciendo estaba febril, enfermedad que por lo demás, no habría impedido acudir hasta el centro comercial, no puede servir como se pretende.

En resumen, la sentencia discutida ni incurre en un error valorativo ni, en consecuencia, los hechos que se consideran resultan atípicos. En este sentido, el recurso debe desestimarse.

CUARTO-. Se pretendía, como antes dijimos, para el caso de que se mantuviera el pronunciamiento condenatorio, la aplicación de otra atenuante, la de confesión, aunque fuera como análoga.

Reproducimos ahora, para resaltar los requisitos que configuran esta modificativa, unos párrafos de la STS de 30 de noviembre de 2017, ROJ STS 4684/2017.

'... La jurisprudenciade este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11-4 ; y 541/2015, de 18-9 , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Y en lo que atañe a la atenuante de confesión por analogía, en virtud de lo dispuesto en el art. 21.7ª, en relación con la circunstancia 4ª del mismo precepto, se afirma en las sentencias 505/2016, de 9 de junio , y 643/2016, de 14 de julio , que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99, 27.1.2003, y 2.4.2004).

Prosiguen diciendo las referidas sentencias que reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado. La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos de atenuación a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del C. Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001 y 24.7.2002), de modo que la confesión sea veraz. Pues si bien no es necesario que coincida en todo con la realidad de los hechos ( SSTS. 136/2001, de 31-1 y 51/1997, de 22-1), no puede sin embargo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006, de 20-9).

Y en cuanto a la llamada atenuante de confesión tardía, afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , que es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación( SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre )'.

En este caso en la sentencia dictada en la instancia también se aborda el problema ofreciendo una solución lógica.

Es cierto que el recurrente devolvió el objeto perdido, se dice en el recurso, en verdad apropiado, a la Guardia Civil, por ello la atenuante de reparación del daño apreciada, pero también lo es que lo hizo cuando ya sabía de las gestiones policiales.

Y esas gestiones que ya habían dado su resultado, recuperando la grabación del establecimiento pudo verse a la persona que recogía la bolsa, también saber la matrícula de un determinado vehículo, en el que se habría llegado a ese establecimiento, y, luego, el titular de ese vehículo ya había facilitado datos como para identificarlo.

Esto es, su actuación reparó el daño, pero no aportó información alguna relevante para esclarecer el hecho, de esa información ya disponía la Guardia Civil. Y para asumir lo de lo de los mandatarios verbales, la verdad, es que hubiera resultado preciso un mejor respaldo probatorio, pues difícilmente vamos a considerar así al titular del vehículo. Todo sin olvidar que, manteniéndose hasta este mismo momento que las cosas pasaron de manera esencialmente distinta a como se declara acreditado, podríamos bien cuestionar ese presupuesto de la veracidad de la confesión.

De forma que este motivo será igualmente desestimado y todo ello sin perjuicio de declarar de oficio las costas derivadas del recurso.

En definitiva,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Patricia Berea Ruíz, En nombre de Roque, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de A Coruña el pasado 10 de diciembre de 2020.

Declaramos de oficio las costas derivadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley en base al motivo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.