Sentencia Penal Nº 159/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 1320/2001 de 22 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA N? 159

SECCION 6ª AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CÁDIZ EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo.

D. Luis de Diego Alegre.

Juzgado de Instrucción nº 2 de Ceuta

D.Previas núm. 1320/01

En Ceuta, a 22 de Junio de 2.004.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sec-ción Sexta de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Ins-trucción n? 2 de Ceuta, seguida por delito de estafa con fraude procesal, contra Cesar , nacido en Ceuta el 21-01-70 titular del D.N.I. NUM000 y contra Andrea , nacida en Ceuta el 18-01-68 titular del D.N.I. NUM001 ha-llán-dose ambos repre-senta-dos por el Procurador Sr. Teruel López y defendido por el letrado Sr. Martín Amaya.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Atencia & Sanz Asesores de Seguros, S.L. asistidos por el letrado Sr. Pizarro Carreto y Zurích España S.A. asistidos por la letrado Sra. Albarrarcín Pareja, representadas ambas compañías por el Procurado Sr. Ruiz Reina y Ponente el Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juicio Oral tuvo lugar el día 17 de Junio de 2004, practicándose las pruebas que se recogen en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó defini-tiva-mente los hechos como constitutivos de un delito de Estafa con fraude procesal en gradote tentativa, y solicitó se les impusiera a cada uno de los acusados la pena 11 de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, multa de 5 meses a razón de 30 Euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria 10 días. Costas.

Como acusación particular el letrado Sr. Pizarro Carreto solicitó para los acusados la pena de 1 año de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros por un delito de falsedad documental mercantil y la pena de 1 año de prisión por un delito de estafa en tentativa.

Por su parte la acusación particular asistida por la letrado Sra. Albarracín Pareja solicitó para ambos acusados la pena de un año de prisión y multa de 6 meses a razón de 30 euros diarios por un delito de Estafa en grado de tentativa.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definiti-vas solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Siendo aproximadamente las 16:00 horas del día 21 de mayo de 2001, Andrea , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo propiedad de su marido, Cesar , igualmente sin antecedentes penales, Fiat Seiscento, X-.... XLB , sin el seguro correspondiente, y al llegar a la Avda. del General Musiera, de la Ciudad de Ceuta, tuvo una colisión con el ciclomotor D-.... DGL .

Conocedores ambos de todas estas circunstancias, acudieron a presentar denuncia en la Policía Local, en cuyas dependencias permaneció la esposa formalizándola mientras su marido acudía a la correduría de seguros Atencia y Sanz, Asesores de Seguros S.L., contratando un seguro para dicho automóvil con la compañía Zurich S.A., aportando la correspondiente proposición al atestado policial, nº 373/01 que dio origen al procedimiento de Juicio de Faltas 392/2001 del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta Ciudad, que ha sido provisionalmente archivado a resultas de este procedimiento abreviado.

Como consecuencia de todo lo anterior, la compañía de seguros Zurich S.A., y en virtud de Convenio entre aseguradoras, abonó a MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de 571 €.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión de las planteadas por la defensa al inicio del juicio oral se refiere al plazo para presentar el escrito de calificación por parte de la acusación particular formulada por Atencia y Sanz Corredores de Seguros, solicitando la defensa la nulidad de actuaciones desde la providencia dictada el 3 de febrero de 2003 (folio 319), por el hecho de no haber presentado dicho escrito dentro del plazo de 5 días que marca la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dicha petición de nulidad fue denegada en el acto de la vista por cuanto, tal como expuso la Sra. Letrado de la otra parte acusadora, el traslado de actuaciones a ambas acusadoras para el trámite de calificación no se llevó a efecto de forma simultánea, mediante fotocopias, sino que se hizo al procurador de ambas acusaciones, Don Andrés , el día 4 de febrero de 2003, el cual hubo de trasladar la causa sucesivamente a cada letrado, presentando el de Zurich España correspondiente escrito el día 8 de febrero, y el de Atencia y Sanz, el día 14 del mismo mes, de manera que cada uno de ellos ha cumplido el plazo legalmente previsto para este trámite.

En el mismo trámite inicial de la vista oral se solicitó igualmente por la exclusión de la representación de Zurich España, por entender que hay una insuficiencia en el poder del representante de Atencia y Sanz, por cuanto la denuncia fue presentada sin poder del Procurador, posteriormente se presentó Don Ignacio ratificándola, y aportándose a lo largo de las actuaciones dos poderes distintos, no siendo ninguno de ellos poder especial, necesario, según la parte, para el ejercicio de la acción penal por el perjudicado, y habiendo transcurrido en el segundo de ellos, cuando fue otorgado, el plazo en el ejercicio del cargo de administrador de la sociedad.

Esta pretensión, también fue denegada en el acto del juicio. En primer lugar porque, tal como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1990 y 14 de enero de 2003 ), "la exigencia del poder especial no cabe reputarla constitutiva de un requisito procesal esencial e insubsanable sino de carácter subsanable", y, añadimos nosotros, que no se corresponde con las exigencias de la buena fe que ha de imperar en las actuaciones de parte en el proceso, el mantener en silencio tanto ésta como la cuestión anteriormente resuelta, sin hacer a ellas la más mínima alusión no solo a lo largo del procedimiento, sino en el trámite del escrito de defensa, para después sacarlas lícita pero sorpresivamente en el trámite inicial de la vista, lo que, en cualquier caso hubiera dado lugar, no a una nulidad o exclusión como parte de la citada acusación particular, sino a una suspensión del juicio a fin de que se produjera la indicada subsanación.

Pero es que en el presente caso tampoco fue necesario acudir a ningún trámite de subsanación, por cuanto ha de señalarse que no se trata de una denuncia necesaria como requisito de procedibilidad ya que el delito de estafa es perseguible de oficio, sino que estamos en presencia de un supuesto de personación de la parte perjudicada como acusación particular que se muestra parte sin necesidad de formular querella, y que, en cualquier caso, el representante de la entidad acusadora ratificó personalmente dicha denuncia, mediante declaración de 25 de septiembre de 2001 (folio 52), sin que la referencia en el poder notarial al plazo de vigencia del cargo de administrador de la sociedad otorgante, nos pueda servir, sin más, para entender que esta persona otorgó dicho poder no ostentando dicho cargo, ya que, como tal compareció ante el notario, cumpliéndose por tanto los requisitos previstos en el art. 265 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no existen datos que nos hagan concluir que esta persona ya había cesado en su cargo en dicho momento, por no haberse prorrogado el nombramiento, circunstancia que, en cualquier caso, le hubiera sido muy fácil de probar a la defensa en el caso de ser cierta.

Ha de tenerse en cuenta a estos efectos que la jurisprudencia ha admitido reiteradamente la doctrina de los administradores de hecho, en el sentido contrario a la caducidad irremisible, en interpretación del art. 145.1 del Reglamento Mercantil aprobado por Real Decreto de 29 de diciembre de 1989 (Cfr. SSTS de 22 de octubre de 1974 y 3 de marzo de 1997 y RRDGRN de 1 de abril de 1986 y 24 de abril de 1994), y que sería perfectamente aplicable al presente caso en que lo que se trata es del otorgamiento de un poder para pleitos, solo unos días después de haber transcurrido el plazo por el que fue nombrado el administrador.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.2.º y 7.º en relación con los 16.1 y 62 todos del Código Penal , pues tras lograr el acusado, puesto de acuerdo con su esposa, la expedición de la proposición de seguros, tal como hemos narrado en el relato fáctico, la misma fue presentada para su incorporación al atestado que estaba confeccionando la Policía Local, con destino al Juzgado de Instrucción, en donde se incoó el correspondiente juicio de faltas por accidente de circulación, con la finalidad de hacer creer al Juez que el automóvil que conducía iba provisto el día del accidente del preceptivo seguro.

Y hemos dicho en grado de tentativa, a pesar de que en los hechos probados hemos incluido la circunstancia de que se produjo un desplazamiento patrimonial en virtud de convenio entre aseguradoras desde la entidad de seguros Zurich a la de Mapfre, por las razones que a continuación se exponen.

Sobre la denunciada por la defensa en el momento de su informe, posible infracción del principio acusatorio por tener en cuenta esta circunstancia a pesar de que la misma no se hallaba incluida en los iniciales escritos de acusación (tanto del Fiscal como de las Acusaciones Particulares), la Sala discrepa de tal conclusión, dado que, a pesar de la declaración de nulidad que el Sr. Juez de lo Penal lleva a efecto después de haber celebrado el juicio y en trance de dictar sentencia, al advertir que no era competente para el enjuiciamiento de este delito, es lo cierto que la consecuencia de ello debió ser simplemente la que aparece en el art. 759.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual, "cuando algún Juez de Instrucción, de lo Penal, o Central de Instrucción o de lo Penal, viniere entendiendo de causa atribuida a la competencia de las Audiencias respectivas se limitarán éstas a ordenar a aquél, oídos el Ministerio Fiscal y las partes personadas por plazo de dos días, que se abstenga de conocer y les remita las actuaciones", de manera que sin perjuicio de la carencia de validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio en dicho órgano que habrán de repetirse ente el órgano competente, de ninguna manera podemos entender que los actos de parte, como la modificación de los escritos de acusación que se llevó a efecto al inicio de una de las sesiones, y que dio lugar a un aplazamiento por diez días solicitado por la propia defensa, hayan de resultar afectados por ningún vicio de nulidad, ni provoquen ningún tipo de indefensión para dicha parte, que en este caso no solo ha esperado para plantear el problema al momento inicial del juicio sino que lo ha silenciado hasta el trámite de informe.

Es por ello que la incorporación a los hechos probados de esta sentencia de tal alegación de parte que nosotros entendemos integradora de los hechos de la acusación que fue elevada a definitiva en el acto del juicio, a pesar de que la misma se realiza un tanto parcamente mediante la remisión a un documento en donde aparece el pago de la citada cantidad de dinero, de ninguna manera estimamos que conculque el indicado principio del derecho procesal penal.

El pago de una cantidad de dinero a la entidad aseguradora MAPFRE, que constituiría el desplazamiento patrimonial propio de la estafa, no tiene como consecuencia ningún tipo de argucia procesal, ya que el mismo se produce tal como reza el indicado documento "en aplicación de Convenio".

Para que la estafa procesal se hubiera consumado, la causa del desplazamiento patrimonial lo sería el precedente engaño al propio órgano jurisdiccional para que las consecuencias del accidente fueran afrontadas por la compañía aseguradora que, obviamente, tendría que realizar un acto de disposición patrimonial cuando fuera requerida por el Juzgado para pagar o, al menos, garantizar el pago de los daños y perjuicios causados, con lo que se estaría cometiendo la estafa a través de un fraude procesal.

En definitiva, nos encontramos con una estafa consumada, en su tipo básico ( arts. 248 y 249 del Código Penal ) y con un tipo agravado de estafa procesal en grado de tentativa, lo que supone un concurso de leyes que habrá de resolverse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8 del mismo texto legal , y que en el presente caso, tanto por los criterios de especialidad como de mayor gravedad que contempla el precepto en sus números uno y cuatro nos hace decantarnos por el mencionado tipo agravado, estimando que la cuantía de lo defraudado en este caso siempre hubiera sido superior al equivalente a 50.000 ptas, dada la cantidad que Zurich ha tenido que desembolsar y sin necesidad de hacer ningún cálculo de la indemnización que hubiera recogido la sentencia en el juicio de faltas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil calificado por la acusación particular Atencia y Sanz Asesores de Seguros, ya que los acusados, en el presente caso no ha simulado la solicitud de seguros tal como pretende dicha parte al incardinar tal conducta en el art. 390.1, 2º , sino que simplemente han ocultado a la aseguradora determinadas circunstancias, fundamentalmente la existencia de un accidente previo, que hubiera supuesto la negativa de la compañía a suscribir el contrato en tales condiciones, lo que supone un dolo civil, en el sentido de engaño en el proceso de formación de la voluntad de una de las partes en un negocio jurídico contractual que ya se ha calificado de estafa, pero que de ninguna manera puede calificarse de falsedad ya que en cualquier caso se trataría de una falsedad ideológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos) que, como es sabido, ha sido despenalizada por nuestro legislador de 1995, al reservarla solo para los funcionarios públicos.

CUARTO.- Del expresado delito son responsables en concepto de autores los acusados Don Cesar y Doña Andrea , por haber realizado de mutuo acuerdo los hechos que lo integran.

Para llegar a tal conclusión hemos tenido en cuenta fundamentalmente, no solo la prueba testifical practicada en el acto del juicio, sino también la prueba documental y las declaraciones de los propios inculpados.

Efectivamente, la problemática se centra en determinar si ha de prevalecer la versión de los acusados en el sentido de que el día de los hechos y concretamente del accidente que protagonizó la acusado con su automóvil, el acusado había acudido a la correduría a concertar el seguro del mismo dejando su documentación y obteniendo un recibo y la proposición del seguro, o, tal como mantienen las acusaciones, el mismo acudió a formalizar el seguro una vez producido el accidente ocultando este dato esencial a la compañía.

En tal caso, resulta irrelevante que la validez del contrato se extienda mediante una especie de práctica de las compañías a las "0" horas del día de su firma, ya que el engaño característico de la estafa está precisamente en la ocultación del hecho del accidente previo y en la hora en que se formaliza el contrato y no en la fecha de vigencia del mismo.

La Sala, tras un examen de la prueba practicada se ha decantado por la versión de las acusaciones, por cuanto resultan contundentes determinadas pruebas testificales, fundamentalmente la de Don Ignacio , Don Carlos Antonio y Don Luis Enrique .

Efectivamente, el primero de ellos mantiene que el acusado jamás acudió a la Correduría por la mañana del día de los hechos, y que fue el acusado el que, tras llamada de su hermano, con el que el testigo tenía cierta amistad, el que formuló la solicitud el día de los hechos por la tarde, y que tanto el hermano Don Juan Ramón como el padre Don Pedro Miguel , le pidieron el favor de arreglar el tema, reconociendo que el accidente había ocurrido con anterioridad. Tal versión es corroborada por los citados testigos, Sr. Carlos Antonio y Sr. Luis Enrique , cliente y abogado de la empresa, respectivamente, que presenciaron la conversación que meses más tarde mantuvieron estas personas con el Sr. Ignacio en el sentido indicado, sin que aparte de estas relaciones con el representante de la entidad perjudicada, se haya puesto en evidencia algún dato o circunstancia que indique que faltaron a la verdad en sus declaraciones.

Por otro lado existen indicios que corroboran dicha versión, como es la circunstancia de permanecer el coche sin asegurar durante meses hasta justo el día del accidente, circunstancia difícil de explicar para los acusados, así como el uso y estado del vehículo con anterioridad y el hecho, resaltado por una de las acusaciones, de no dar parte del siniestro a la compañía como es habitual, además de poner la denuncia en la policía local.

Por el contrario, las declaraciones de los acusados adolecen de una falta de seguridad y coherencia que no se observó en los anteriores testigos, incurriendo el acusado en contradicciones en su propia declaración, llegando a manifestar al principio que él tenía la proposición de seguros cuando estaban presentando la denuncia y que se la mostró al Policía Local que les atendía, para después rectificar y decir que no la tenía, manteniendo que se le ha perdido tanto el recibo de la cantidad a cuenta que dice le entregaron por la mañana como la citada proposición, y no dando una explicación satisfactoria de las razones de que se le perdieran unos documentos que habilitaban para conducir el vehículo y que había obtenido el mismo día del accidente por la mañana, cuando lo lógico es que se los entregara a su esposa, los colocara en el vehículo o los conservar él en su poder, de manera que en el momento de la denuncia los habría presentado sin ningún problema. Pero ello no fue así, ni el acusado indicó al Policía Local la circunstancia de que se le habían perdido y que iría a pedir un duplicado.

Asimismo, la única prueba que podría haber servido para corroborar la versión del acusado, como sería el testimonio de un empleado de la Correduría llamado Franco , no ha sido propuesto por la defensa, considerándolo como una prueba de cargo que no ha sido propuesta por las acusaciones e intentando sacar de ello una ventaja probatoria, cuando en realidad hubiera sido una prueba de descargo fundamental. El hecho de no haber sido llevado a juicio por la acusación particular lo explicó el Sr. Ignacio ante las malas relaciones que como consecuencia de un despido mantienen en estos momentos. Precisamente por ello, estamos seguros de que si hubiera sido verdad que el acusado acudió por la mañana a la Agencia y contactó con esta persona, la cual le recogió la documentación y un dinero a cuenta, la propia defensa lo habría propuesto como testigo.

Por último y por lo que se refiere a la autoría de la acusada, y respecto a la alegada ignorancia que la defensa ha mantenido alegando que la misma desconocía absolutamente todo lo relativo al seguro del coche, hemos de llegar a la conclusión de que resulta imposible que el acusado la mantuviera al margen de toda esta trama ya que si partimos de la base de que no es cierto que el acusado acudiera por la mañana del día de autos a contratar el seguro, también es falso que a la hora de comer dijera a su esposa que ya podía conducir porque el coche estaba asegurado, de manera que cuando ella tuvo el accidente y avisó a su marido sabía perfectamente que el coche no estaba cubierto por el seguro, así como cuando acudieron a la Policía a denunciar y hubo de esperar al acusado a que se ausentara de las dependencia policiales para obtener la proposición de seguros presentándola ella misma para su unión al atestado, tal como declaró el funcionario de la Policía Local nº NUM002 .

QUINTO.- En la comisión de tal delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240 de la L.E.CRM ., procede imponer las costas de este juicio a los responsables criminales, de las que solo serán la mitad respecto a las ocasionadas por la acusación particular de Atencia y Sanz Asesores de Seguros S.L., al proceder la absolución de uno de los delitos contenidos en dicha acusación, procediendo la condena a una indemnización a favor de Zurich España S.A. en la cantidad de 571 €, dado que, con independencia de la calificación en grado de tentativa de la estafa procesal por los motivos ya expuestos, no cabe duda de que el desplazamiento y consiguiente perjuicio patrimonial de la citada entidad son una consecuencia directa del "iter criminis" interrumpido.

Vistos los preceptos legales citados y los 1.1, 2.1, 5, 10, 13, 15, 32, 33.3, 35, 36, 52, 53.2, 58, 61, 368 y 377 CP.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Cesar y a Andrea del delito de falsedad en documento mercantil de que venían acusados por la acusación particular, así como del delito de estafa procesal consumado imputado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, y, en su lugar, debemos condenarlos y los condenamos como autores criminalmente responsables del delito de estafa procesal en grado de tentativa ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con una cuota diaria de 30 €, así como al pago de las costas procesales, incluyendo las de las acusaciones particulares respecto de las que serán la mitad las correspondientes a Atencia y Sanz Asesores de Seguros S.L.

Asimismo, condenamos a los acusados a que indemnicen a Mapfre Mutualidad en la cantidad de 571 €.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónesele al condenado todo el tiempo que haya estado privados de libertad por razón de esta causa y que no le haya sido de abono, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-