Sentencia Penal Nº 159/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 154/2007 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rollo núm.: 154/2007

Órgano de procedencia:JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIJÓN

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 617/2006

SENTENCIA Nº 159/07

Ilmo. Sr. PRESIDENTE:

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:

D. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a dos de octubre de dos mil siete.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 617 de 2006 (Rollo de Apelación nº 154/07), sobre QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Aurelio, cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante por la Procuradora Dª. Ana-María Cosío Carreño, bajo la dirección del Abogado D. Luis-Miguel Fernández de la Campa, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 18 de junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que debo de condenar y condeno a don Aurelio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava se registró como Rollo de Apelación nº 154 de 2007, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, con la aclaración contenida en el auto de 26-6-2007 , y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, pero suprimiendo el párrafo segundo de ésta y sustituyéndolo por lo siguiente:

"El día 8 de enero de 2006 Erica presentó denuncia en la Comisaría de Policía de Gijón imputando a Aurelio que ese mismo día por la mañana en dos ocasiones había llamado al timbre del portal de su casa y que ese día y el anterior le había llamado varias veces por teléfono".

Fundamentos

ÚNICO.- Procede, estimando el recurso, absolver a Aurelio por los hechos objeto de esta causa. La absolución no se basa en que las cartas y las transferencias de dinero enviadas por Nuria al acusado impliquen una reconciliación que deje sin efecto la pena de alejamiento impuesta, porque las penas impuestas por sentencia firme no pueden dejarse sin efecto o modificarse sino en aquellos supuestos previstos por la Ley (nulidad del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , recurso de revisión, indulto, perdón del ofendido cuando lo prevé así la Ley, suspensión condicional o sustitución de los artículos 56 y 88 y 89 del Código Penal ), ninguno de los cuales se da en este caso, no sirviendo de apoyo a tal tesis la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 a) porque se trata de una sola sentencia, que no hace jurisprudencia, b) porque dicha sentencia se refería no a una "pena" sino a una "medida", y las medidas cautelares -por su intrínseco carácter provisional- y las medidas de seguridad -por establecerlo así el artículo 97 del Código Penal - pueden dejarse sin efecto o modificarse (aunque no sólo por voluntad del ofendido o perjudicado, sino mediando resolución judicial), y c) porque dicha sentencia se basaba en que se había producido una reanudación de la convivencia entre la persona protegida por la medida y la persona a quien se impuso, reanudación de la convivencia que no se dio en el caso de autos. Tampoco se basa la absolución en la presunción de inocencia, porque ésta ha quedado formalmente enervada por la existencia de una prueba directa, válida, de cargo y practicada con todas las garantías, como es, según reiterada jurisprudencia, el testimonio de la (supuesta) víctima. La absolución se basa en que la valoración de esa prueba única no nos permite llegar a una conclusión exenta de duda y por tanto en la aplicación del principio in dubio pro reo; según la jurisprudencia referida, cuando la única prueba de cargo es el testimonio de la (supuesta) víctima, su valoración debe hacerse ponderándola con sumo cuidado, siendo criterios de tal ponderación a) la ausencia de motivos subjetivos de incredibilidad en la víctima, b) la persistencia en la imputación, sin contradicciones ni ambigüedades, y c) la verosimilitud de dicho testimonio, por venir corroborado periféricamente por otros datos o pruebas objetivos; pues bien, en este caso no se cumplen positivamente ninguno de esos criterios, y así a/ la actitud de Erica frente al acusado es ambigua, inestable, oscilando entre el amor y el odio, pues si primero, y después de la sentencia imponiendo la pena de alejamiento, le escribe en agosto de 2005 una carta al acusado en que le dice "todabía (sic) te quiero, lucha por nosotros, yo te ayudaré", en septiembre de 2005 le escribe otra carta en la que, entre otras cosas, le dice "te quiero y mucho", "la oportunidad la tienes", "quiero vivir los 3 en armonía, paz, amor", "ánimo mi amor yo te estaré esperando", y a finales de octubre de 2005 le hace dos transferencias de dinero, y al parecer convinieron extrajudicialmente un régimen de visitas del acusado respecto de la hija común (a la que no afectaba la pena de alejamiento), luego entre diciembre de 2005 y febrero de 2006 Erica presenta (además de la origen de esta causa) hasta cuatro denuncias contra Aurelio por hechos similares a los de esta causa (denuncias que, dicho sea de paso, acabaron todas en absolución para Aurelio), b/ además de esa ambigüedad, Erica incurre en contradicción, y si en la denuncia inicial dice que el acusado llamó al timbre del portal de su casa en dos ocasiones "el día de hoy por la mañana" (y está claro con qué se refiere a "por la mañana" porque la denuncia la formula a las 14 horas y 27 minutos), en el juicio oral dice que tales hechos ocurrieron "sobre las tres de la tarde", y c/ sobre todo, no hay ningún dato objetivo, ninguna otra prueba, que corrobore periféricamente, ni siquiera una condena anterior por hechos similares, resultando extraño que ni en el caso de autos ni en los otros similares denunciados por Erica ningún testigo, ningún vecino, viera al acusado cerca del portal de la casa de Erica, y que, a pesar de que ésta dijo haber llamado con prontitud a la Policía, la misma en ningún caso encontrase al acusado en las proximidades.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Aurelio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 617 de 2006, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar debemos absolver y absolvemos libremente a Aurelio del delito de quebrantamiento de condena de que venía acusado por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dos de octubre de dos mil siete.