Sentencia Penal Nº 159/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 107/2007 de 27 de Febrero de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 107/07 RP

JUICIO ORAL Nº 453/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 159/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid a veintisiete de febrero de dos mil siete.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 453/05, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por D. Braulio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de fecha dos de noviembre de dos mil seis, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrado de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha dos de noviembre de dos mil seis , cuyo relato fáctico es el siguiente:

"Sobre las 5:00 horas del día 31 de julio de 2005, el acusado Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el turismo de su propiedad, modelo Hyunday Coupé, matrícula ....-HPN asegurado en la compañía AXA, por el carril central del Paseo de la Castellana de esta capital, en dirección hacia Plaza Castilla.

Al llegar a la altura de la Plaza de Lima, encontrándose el semáforo que regulaba la circulación de su trayectoria de marcha en fase verde, salió de improviso por su izquierda el peatón Carlos María , nacido el día 10 de junio de 1986, que presentaba una etalonemia elevada y cruzó la calzada corriendo, sin mirar y con su semáforo en fase roja, siendo atropellado por el vehículo conducido por el acusado, que circulaba a una velocidad que no ha sido exactamente precisada, pero que en todo caso no era superior a la de los demás vehículos que iban en su misma dirección.

A consecuencia del atropello, Carlos María sufrió un traumatismo cráneo-encefálico intenso, con graves lesiones encefálicas irreversibles que instantes después le ocasionaron la muerte.

El acusado detuvo su vehículo a pocos metros del lugar del accidente y sin descender del mismo para auxiliar al peatón, pese a la inexistencia de riesgo propio o ajeno, reanudó su marcha.

Sobre las 10:00 horas del mismo día 31 de julio, se presentó en la Comisaría de Tetuán, afirmando en contra de la verdad y con el fin de ocultar los hechos ocurridos esa madrugada, que el turismo de su propiedad Hyundai Coupé, ....-HPN , le había sido sustraído por personas no identificadas entre las 23:30 horas del día 30 de julio y las 8:30 horas del día siguiente, cuando se encontraba estacionado en la calle Alfalfa nº 27 de esta capital, lo que motivó la practica de las correspondientes diligencias policiales, hasta que ese mismo día 31 sobre las 21:00 horas dicho vehículo fue hallado por los agentes policiales, estacionado en la plaza de garaje que el propio acusado tenía arrendado en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 y donde el mismo lo había dejado aparcado después del accidente."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Braulio , como autor penalmente responsable de un delito intentado de omisión del deber de socorro y de un delito intentado de simulación de delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena por el primer delito de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el segundo a la pena de tres meses de multa a razón de 3 euros de cuota diarias, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP, condenándole al pago de las dos terceras partes de las costas causadas.

Absuelvo a Braulio , de la falta de homicidio por imprudencia de la que venía siendo acusado, declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Laurentino Mateos García en representación de D. Braulio , recurso de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha veintitrés de febrero de dos mil siete, tuvo entrada en esta Sección Decimosexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, la cual tuvo lugar en el día señalado al efecto.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del primer motivo de los recursos formulados por el Ministerio Fiscal y por acusado, sostiene el Ministerio Fiscal que el delito de omisión del deber de socorro debió ser estimado cometido en grado de consumación, mientras que la defensa estima que la conducta del acusado es atípica al haber fallecido la víctima instantes después del atropello.

Pues bien, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que si bien el fallecimiento no fue instantáneo, si se produjo minutos después, siendo las heridas sufridas por la víctima mortales de necesidad e imposible salvar su vida ni siquiera mediante su traslado a un centro hospitalario. Así, a la llegada de los servicios del SAMUR que, según todos los testigos se constituyó en el lugar de los hechos minutos después del accidente, la víctima aún se encontraba viva pues se le suministró medicación y se iniciaron maniobras de RCP avanzada que se suspendieron a los veinte minutos (f 265). Por su parte, en el informe emitido por el Médico Forense (f. 394), aun cuando se expresa que no puede establecerse desde el punto de vista médico el momento exacto del fallecimiento y que las graves lesiones padecidas por la víctima no hubieran podido resolverse ni siquiera con un traslado urgente a centro hospitalario, se recoge la asistencia prestada por el SAMUR que consistió en atención de reanimación vital avanzada. En definitiva, aun cuando no pueda determinarse el momento exacto de la muerte, lo que si es evidente es que la víctima no falleció en el acto, sino que vivió alrededor de veinte minutos ya que de otra forma no hubiera precisado instauración de medicación y reanimación por parte de los servicios del SAMUR.

En todo caso, el acusado, que, aunque aminoró su marcha llegando a detener unos segundos su vehículo, no se bajó del vehículo, no pudo conocer en aquel momento cual era la situación de la víctima, no obstante lo cual se marchó del lugar sin interesarse por su estado y sin intentar prestar el auxilio debido. Lejos de ello acudió a las diez de la mañana de ese mismo día a comisaría a denunciar la sustracción de su vehículo con intención clara de eludir su responsabilidad en los hechos.

Pues bien, contrariamente a las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, el Tribunal Supremo ha admitido la punición como tentativa de conductas semejantes a la protagonizada por el acusado. Así, en la sentencia de fecha 13.10.92 citada por el Ministerio Fiscal y por la juzgadora de instancia, el Tribunal Supremo calificó los hechos como delito imposible de omisión del deber de socorro, "pues el recurrente se percató perfectamente del hecho del atropello, por lo que era consciente del riesgo que había creado con su conducta y el posible peligro que podía correr la víctima del suceso", punible conforme al art. 52.2 del Código Penal de 1.973 equiparándola a la de los autores de una tentativa de delito. Seguía con ello la doctrina ya sentada en la STS. 17.09.80 que admitía el grado de tentativa en su ejecución cuando fuese susceptible de calificarse de imposible, de acuerdo con el párrafo segundo del artículo 52 del Código Penal de 1.973 .

No puede admitirse desde luego la tesis de la defensa que sostiene que el delito no se ha cometido al haberse producido el fallecimiento de la víctima al instante, ya que nos encontramos ante un delito de carácter formal y de peligro, que no necesita para su consumación la existencia de resultado alguno. La atipicidad del supuesto planteado por la defensa del acusado ha sido rechazada por el Tribunal Supremo. Así, la STS 03.03.80 señala que el delito de omisión del deber de socorro previsto en el artículo 489 bis del Código Penal constituye una infracción dolosa de comisión por omisión, teniendo su razón de existencia en el deber jurídico y moral de prestar auxilio al semejante que lo precisa por solidaridad humana, y cuando la omisión de tal deber se contrae a la propia víctima causada, se acrecienta la antijuricidad en la conducta del agente, dado que la exigencia de inmediato y perentorio auxilio es superior en entidad, que cuando se trata de víctima no propia, bastando en aquel supuesto que el culpable capte y se aperciba del daño originado por él, por darse cuenta que existe una persona a la que acaba de atropellar en accidente que presenta carácter de máxima gravedad a la que deja totalmente desamparada y en contingencia inminente de muerte, sin hacer nada para remediar, o al menos, cerciorarse de que pudiera o no hacerlo, en el caso de que al tratar de auxiliarla, hubiese ya fallecido, sino que tras causar y conocer la producción del gravísimo accidente ocasionado opta por la conveniencia interesada y egoísta de la huida, ....rechazando la tesis del recurrente que consideraba que, dado que el procesado continuó su circulación, sin prestar o intentar auxiliar a la víctima, porque sabiendo que había muerto, entendió que no precisaba ayuda alguna, no existía antijuricidad en su acción, al resultar atípica su conducta por inexistencia de sujeto pasivo, alegación que el Tribunal Supremo estima ...indudablemente sutil y controvertida por lo, afirmación sentada en el "factum" de que el atropellado resultó muerto en el acto a consecuencia del golpe recibido, lo que conduce al Tribunal de instancia a calificar y penar la conducta del procesado como tentativa imposible del delito acusado de omisión del deber de socorro, por accidente ocasionado por el mismo, apreciación sensiblemente benévola...

Y termina exponiendo que la interpretación de los signos o características que acreditan el hecho de la muerte de una persona, es tema tan equívoco e inseguro, que constituye uno de los problemas más acuciantes y dubitativos de la medicina actual, conocer con seguridad y certeza cuándo aquélla está o no realmente sin vida, siendo cuestión no resuelta definitivamente, por lo que nadie y menos el acusado podía saber si había muerto instantáneamente al ocurrir la colisión, cuya indeterminación si, por un lado, fue considerada en la calificación del Tribunal de instancia que parte de la presunción de la muerte "in situ" del motorista conduciéndola a la estimación de la modalidad posible de la comisión de este delito por falta de sujeto pasivo y a su sanción ajustadamente a la norma del párrafo segundo del artículo 52 citado; de otro, resalta y pone de relieve la acertada responsabilidad moral del procesado, recargándosela en su manifiesta insolidaridad deshumanizada y social, con marcado egoísmo utilitario e impunista, ya que personas en las reseñadas circunstancias, debatiéndose en la incertidumbre entre la vida y la muerte, demandan con más solicitud, urgencia y rigor el cuidado y prestación de atención de los demás, lo que el recurrente con primordial y directa obligación soslayó, dolosamente, razones que conllevan a rechazar por improcedente el motivo contemplado.

Pero tampoco estimamos correcta la tesis del Ministerio Fiscal, aun cuando la víctima no falleciera de manera instantánea, sino pasados unos minutos, ya que en todo caso el auxilio por parte del acusado no hubiera evitado el fatal desenlace, tal y como explica el Médico Forense, quien señala que ni siquiera con un traslado urgente a centro hospitalario hubiera podido salvarse su vida.

En este sentido compartimos la tesis mantenida por la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 11.07.02 : Ciertamente, el Código Penal de 1995 no contiene una norma equivalente al artículo 52.2 del C.P . anterior, que sancionaba como tentativa los supuestos de imposibilidad de producción o de ejecución del delito, lo cual ha llevado a numerosos sectores doctrinales a sostener la impunidad del delito imposible no solo en los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir, cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el caso concreto por concurrir circunstancias especiales. Sin embargo tal tesis no puede admitirse. Ha de tenerse en cuenta que el artículo 16 del C. P. de 1995 ha redefinido la tentativa añadiendo la expresión "objetivamente" - practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Ese término significa que, dentro del plan del autor, los actos eran racionalmente aptos para ocasionar el resultado. En consecuencia deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa los casos que puedan calificarse de inidoneidad relativa, quedando fuera de la reacción punitiva los supuestos de tentativa absolutamente inidóneas, que comprenden las tentativas irreales o imaginarias - cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor -, los denominados delitos putativos - cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está - o los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto (S.T.S. de 21 de junio de 1999 ). Avala tal tesis, además, la propia dicción del artículo 62 del C.P . que obliga a tener en cuenta para graduar la penalidad "el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado" así como el grado de ejecución alcanzado está claramente referido a lo que en la terminología del antiguo Código Penal constituía la tentativa y la frustración, el peligro inherente al intento está también, claramente referido, a los supuestos de tentativa relativamente inidónea que es en los supuestos en los que tiene sentido atender al peligro inherente al intento de comisión de un delito que, por inídoneidad de los medios empleados o inexistencia del objeto, no se logra consumar.

Sentada tal premisa hay que indicar que constituye reiterada doctrina fijada por nuestro T.S. (cfr. S.T.S. de 13 de octubre de 1992 y 20 de diciembre de 1991 con cita de las de 5-12-1989 y 8-3-1990 , entre otras) la que enseña que, cuando el sujeto no adquiere certeza sobre el fallecimiento de la víctima, sino que adopta la decisión de desentenderse de su suerte y huir, omitiendo cualquier acto de socorro que pudiera haber modificado o influido en el curso de los acontecimientos, como ocurrió en el supuesto enjuiciado, incurre en la figura delictiva descrita anteriormente. Se trata de una respuesta penal ajustada a la peligrosidad demostrada por el acusado, que se mostró capaz de omitir el auxilio de haber sido necesario - en este caso, desgraciadamente, habría sido inútil habida cuenta del fallecimiento instantáneo del peatón - y a la impresión o conmoción que estas conductas producen en el medio social.

Conforme a lo expuesto, procede rechazar en este punto las pretensiones postuladas por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado.

TERCERO.- Se alega también por la defensa del acusado que la presencia de otras personas en el lugar de los hechos y el auxilio prestado por éstas a la víctima, excluye la especial obligación del acusado, no quedando la víctima desasistida, todo lo cual debe llevar a su absolución.

Olvida con ello el recurrente que el bien jurídico protegido por el artículo 195 del Código Penal es la solidaridad humana, el deber que tienen todas las personas de prestar ayuda o socorrer a otra persona cuya vida y/o integridad física se encuentren en peligro, deber que incumplió de forma notoria y fría el acusado quien no solo se marchó del lugar del accidente sin conocer el resultado de su acción y sin preocuparse por la vida de la persona a la que acababa de atropellar, sino que ni siquiera telefoneó a la policía o al teléfono de urgencias (112), marchando a su domicilio, guardando el vehículo en el garaje y acudiendo a la comisaría a denunciar su sustracción.

La jurisprudencia es clara en este sentido. Así, la STS 11.11.04 señala que ell que existieran allí otras personas, que al menos en los momentos iniciales en que el ahora recurrente se marchó del lugar con su vehículo no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenían obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente (y en grado superior aun por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario).

La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente, produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran allí estar presentes conociendo tal situación de la víctima.

El delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado.

Y según la STS 10.09.03 , No cabe excluir la comisión de un delito de omisión del deber de socorro porque el hecho se produjese en presencia de terceros; ello no elimina la situación de desamparo de la víctima, lo que acontece en accidentes provocados por el sujeto que huye, aunque haya en el lugar otras personas que pudieran prestar auxilio al necesitado, pues el deber de prestar auxilio a la víctima de un accidente de circulación originado por el propio conductor constituye una obligación personalísima de éste, de lo que no queda liberado por más que pudieran existir otros sujetos capaces de prestar la atención necesaria, deber que sólo cesa cuando exista la certidumbre de que el auxilio, en la medida que él mismo pudiera proporcionarlo, ya ha sido prestado (SSTS de 6-10-91 y 22-10-91 ).

En el supuesto de autos, el acusado fue consciente del posible peligro que corría la víctima, ya que desconocía que ésta hubiera podido fallecer de forma instantánea, llegando a reconocer en el acto del Juicio Oral que "no sabía el alcance del atropello", pese a lo cual, su reacción no fue lógica, ni humana, ni solidaria, puesto que lo normal hubiera sido parar y comprobar en qué estado se encontraba el accidentado, o por lo menos telefonear a la policía o a los servicios de urgencia. Lejos de ello, como decíamos, el acusado huyó del lugar y no se preocupó más por lo acontecido hasta ser detenido por la policía.

Es evidente pues que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por último se señala por la defensa del acusado que no detuvo el vehículo interesándose por el estado de la víctima por miedo a ser linchado. La prueba de tal hecho, alegado como causa excluyente de tipicidad, correspondía al acusado. Y lejos de ello, constan en las actuaciones datos objetivos que permiten concluir estimando que tal afirmación no se ajusta a la realidad. Así, el acusado manifestó en el acto del Juicio Oral que, tras el atropello, puso las luces de emergencia y, al salir, vio que venía alguien hacia él. Pues bien, ninguno de los testigos señala que le vieran salir del vehículo. Tampoco consta que nadie se dirigiera hacia el mismo y tampoco expresa qué actitud mostraban la persona o personas que según su versión se dirigieron hacia él y que pudiera motivar ese temor que le hizo huir del lugar. Además, si tanto temor sentía, lo lógico hubiera sido llamar a la policía y explicar lo sucedido, lo que no hizo en ningún momento, sino que por el contrario denunció la sustracción de su vehículo omitiendo cualquier referencia al accidente. Según la manifestación de los testigos, unos corrieron hacia la víctima y otros corrieron a telefonear al servicio del 112, nadie explica que alguien se dirigiera en tono amenazante hacia el acusado. Es significativo también que todos los amigos del fallecido hayan manifestado desde el principio que fue este quien cruzó la calzada de forma sorpresiva cuando el semáforo que le afectaba se encontraba en fase roja, lo cual choca con un afán de revancha o de agresividad contra el acusado. Se menciona por el recurrente la declaración de Carlos Miguel , pero olvida que su testimonio fue expresamente renunciado por la defensa en el acto del Juicio Oral. En todo caso, el citado testigo señaló que se dirigió hacia una serie de vehículos que habían parado más adelante, lo que no significa que se dirigiera hacia el vehículo del acusado, debiendo recordarse en este punto que los amigos del fallecido prácticamente no pudieron aportar datos identificativos del vehículo causante del atropello, lo que no hubiera ocurrido si se hubiesen dirigido hacia el mismo en lugar de correr junto a su amigo.

Es evidente pues que el motivo debe ser rechazado.

QUINTO.- Se denuncia en segundo lugar por el Ministerio Fiscal indebida aplicación de la pena del art. 195.1 y 3 del Código Penal al no imponerse al acusado, además de la pena de prisión, la pena de multa a que se refiere el nº 3 del art.195 del Código Penal . Sin embargo, la propia dicción del precepto impide concluir como lo hace el Ministerio Fiscal. Efectivamente el art. 195.3 del Código Penal establece que "Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a dieciocho meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años. Es evidente que no se trata de un supuesto acumulativo de penas, el precepto dice "la pena será" y no "se impondrá además" u otra expresión de análoga significación, sino que nos encontramos ante un tipo agravado que señala pena mayor que la del tipo básico contenido en el número primero del citado precepto. Por ello, la pena de prisión con la extensión de tres meses de prisión impuesta en la sentencia es acorde con las reglas de individualización de la pena y se encuentra dentro del límite legal impuesto por el precepto comentado y el art. 62 del Código Penal .

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- Tampoco puede estimarse el tercero de los motivos del recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Por el mismo se propugna la calificación de los hechos como constitutivos de delito de simulación de delito, pero interesa la aplicación del art. 456 del Código Penal que contempla el delito de acusación y denuncia falsas y que exige, entre otros elementos, una imputación precisa y categórica de hechos muy concretos y específicos dirigida contra persona determinada. Por el contrario, el delito de simulación de delito es el contenido en el art. 457 del Código Penal que contempla la conducta de simular ser víctima de una infracción penal ante uncionario judicial o administrativo. Y esta y no otra es la conducta protagonizada por el acusado cuando el día 31.07.05 formuló denuncia en comisaría por sustracción de su vehículo. No se imputó el hecho a persona concreta o determinada sino que el acusado explicó que le había sido sustraído el vehículo de su propiedad, precisamente el causante del accidente. Se trata de un tipo homogéneo, compatible con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y que señala pena inferior a la contenida en el art. 456 del Código Penal , por lo que en ninguna infracción ha cometido en este sentido la juzgadora de instancia.

Se impugna por el Ministerio Fiscal también en este punto la sentencia de instancia al estimar que el delito de simulación de delito ha de considerarse cometido en grado de consumación y no en grado de tentativa como ha sido considerado por la juzgadora de instancia.

La sentencia del Tribunal Supremo 19.10.05 , en los mismos términos que la citada por la juzgadora de instancia, señala:

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica, es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa "notitia criminis" llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación.

Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la "notitia criminis" o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino como el resultado de la acción típica (SS.T.S. de 20 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y 9 de enero de 2003 ).

En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado.

Y añade qué ha de entenderse por "actividad procesal" a efectos de considerar el delito consumado, explicando que la incoación de diligencias previas en las que se dictó inmediato auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido, son actuaciones genuinas e indudablemente de carácter procesal ejecutadas por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones ... ...que dejaban latente el proceso en tanto la policía judicial realizara las investigaciones oportunas para la identificación y detención de los autores del hecho denunciado, en cuyo momento se produciría la reapertura y se proseguiría la subsiguiente actividad procesal correspondiente.

Sin olvidar que las diligencias policiales practicadas en esclarecimientos y averiguación de los hechos delictivos denunciados se incorporan al procedimiento judicial incoado, bajo el control del Juez que las asume y evalúa procesalmente a los efectos de dictar las resoluciones procedentes.

Y con expresa remisión a la STS. 27.11.2001 , continúa exponiendo que "El concepto de actuación procesal supone que el órgano judicial que recibe la denuncia, realice algún género de actividad procesal, aunque ésta sea mínima. Por tanto no basta con la mera recepción de la denuncia, si ésta no va seguida de alguna actividad judicial.

Pues bien, en el supuesto de autos la denuncia formulada por el acusado el día 31.07.05, no motivó ningún tipo de actuación por el juzgado instructor, ya que la policía, tras la correspondiente investigación y antes de que la denuncia llegara al juzgado, descubrió que el vehículo se había visto implicado en el accidente y que se encontraba estacionado en la plaza de garaje alquilada por el acusado.

Por ello, es evidente que, conforme a la doctrina que se acaba de exponer, el delito imputado al acusado ha de estimarse intentado, procediendo en consecuencia, la desestimación, también en este punto, del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- Por último, interesa el Ministerio Fiscal la revocación de la sentencia de instancia estimando que debe imputarse al acusado la comisión de una falta de imprudencia del art. 621.2 del Código Penal con base exclusivamente al la velocidad alcanzada por el vehículo. Pues bien, no consta de manera clara cual fuera la velocidad a la que circulaba el vehículo. Es cierto que algunos testigos manifestaron que el acusado circulaba a gran velocidad. Ello no obstante, el Sr. Castrillo, ajeno al acusado y a la víctima, señaló que los coches iban rápidos pero no puede decir si a 50 ó a 80 km/h. En el mismo sentido se pronunciaron la Sra. María Rosario y el Sr. Luis Manuel . Y ninguno de los testigos ha afirmado que el acusado circulara a mayor velocidad que el resto de los vehículos que circulaban por la misma vía y sentido. Con tales datos, la juzgadora de instancia no ha podido alcanzar la convicción de que el vehículo conducido por el acusado circulara a gran velocidad.

Por el contrario, en lo que si coinciden todos los testigos es que la víctima cruzó la calzada detrás de una pareja y de su amigo Everardo , sin mirar y quizás por mero mimetismo, pues no se describe ningún tipo de maniobra esquiva. Además lo hizo, cuando el semáforo que le afectaba se encontraba en fase roja y existía un flujo constante de vehículos que motivó precisamente que el resto de los peatones se encontrara esperando sobre la acera a que el semáforo cambiara a fase verde. Si a ello añadimos que el acusado circulaba por el segundo carril de circulación de la parte central del Paseo de la Castellana, a continuación del carril reservado a la circulación de autobuses, lo que le coloca en el tercer carril desde la acera, y que era de noche, todo lo cual le limitaba la visibilidad; y que, además, la conducta del peatón fue totalmente sorpresiva e imprevisible, debe concluirse estimando que ninguna responsabilidad de carácter penal puede serle exigida al acusado en la causación del accidente.

Procede, por lo expuesto, la confirmación de la sentencia impugnada.

OCTAVO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Procurador D. Laurentino Mateos García en representación de D. Braulio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, de fecha dos de noviembre de dos mil seis , y a los que este procedimiento se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimosexta, en el día de su fecha. Doy fe.