Sentencia Penal Nº 159/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 46/2006 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 46/2006

SUMARIO Nº 8/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 41 DE MADRID

SENTENCIA Nº 159/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 12 de abril de 2007.

Vista la presente causa en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados consignados al margen, seguida como Rollo de Sala nº 46/2006, por un delito contra la salud pública, dimanante del Sumario Ordinario nº 8/2006 tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, contra el procesado Alejandro , con Pasaporte de España nº NUM000 , natural de Valencia, nacido el día 24-5-1970, hijo de Miguel y de Dolores, sin antece-den-tes pena-les, en prisión provisio-nal, representado por la Procuradora doña Raquel Sánchez-Marín García y defendido por el Abogado don Rafael Martínez Arias de Saavedra, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, siendo Ponente el Magistrado de la Sec-ción don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones defini-tivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 -inciso penúltimo- y 369.1.6ª del Código penal , del que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concu-rren-cia de cir-cuns-tan-cias modificativas de responsabilidad crimi-nal, solicitando se le impusieran las penas de diez años de prisión, multa de 600.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas, con el comiso de la droga y el billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en igual trámi-te, concluyó considerando que los hechos no constituían delito, por lo que no procedía la pena solicitada por el Ministerio Fiscal. Subsidiariamente, alegó la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal o de la eximente incompleta del art. 20.3º en relación con el art. 21.1ª del citado Código .

Hechos

Sobre las 16.30 horas del día 26 de junio de 2006, el procesado Alejandro , con Pasaporte de España nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de avión de la compañía TAP NUM001 , procedente de Lisboa, portando como equipaje una caja de madera que contenía en su interior una mesa de juegos de azar, dentro de la cual portaba a su vez, en un doble fondo practicado en la misma, cocaína con un peso de 5.975'1 gramos y una pureza en cocaína pura del 68'6 por ciento, que tenía un valor en el mercado ilícito de tal sustancia por importe de 185.731'55 euros en su venta al por mayor, trayendo el procesado dicha sustancia para su distribución y consumo ilícito en España; ocupándose en poder del procesado por la Policía, además de la citada cocaína, el billete de avión utilizado para el viaje.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en esta sentencia, mereciendo que se desataquen las siguientes consideraciones.

El hecho objetivo de que se hubiera transportado la cocaína en el equipaje traído por el procesado es un hecho que aparece indiscutido, pues ni siquiera el procesado niega tal hecho objetivo, ya que éste lo que discute es que fuera consciente de que traía la cocaína. Hecho objetivo que, en todo caso, resulta directamente acreditado por el testimonio en juicio oral del Policía Nacional nº NUM002 , cuyo testimonio acreditó directamente que se realizó un control policial sobre el contenido del equipaje que traía en el citado vuelo el procesado, que en una caja cuya etiqueta de facturación se correspondía con el resguardo de dicha facturación que portaba el procesado se encontró la mesa de juegos, que en dicha mesa se había practicado un doble fondo y que en dicho lugar se encontró la droga.

Por otra parte, el informe de la Agencia Española del Medicamento de fecha 27 de julio de 2006 acredita directamente la clase, cantidad y pureza de la sustancia ocupada en el equipaje del procesado, y el informe de la Unidad de Droga y Crimen Organizado, de la Dirección General de la Policía, de fecha 7 de agosto de 2006 acredita el valor de dicha sustancia, en los concretos términos que se recogen en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

En cuanto al destino que se pretendía dar a la sustancia, el mismo queda acreditado indiciariamente por la importante cantidad de droga transportada por el procesado, que excede en muchísimo de la que se viene entendiendo jurisprudencialmente como destinada al autoconsumo, que en relación con la cocaína se cifra en quince gramos, así como también el hecho de que la cocaína se transportara desde el extranjero hasta España, de que se llevara escondida para evitar su descubrimiento y el hecho de que el procesado hubiera negado en el juicio oral ser consumidor habitual de tal sustancia.

En realidad la cuestión discutida por el procesado y su defensa se concreta en el hecho subjetivo de que el procesado fuera consciente de que transportaba la cocaína; hecho que el procesado niega. Como tal hecho subjetivo, si, como ocurre en el presente caso, el procesado lo niega, no cabe prueba directa alguna que lo acredite. Por ello, deben valorarse las pruebas practicadas para determinar si aparece practicada suficiente prueba indiciaria o indirecta de tal hecho; es decir, si aparecen practicadas pruebas que acreditan directamente hechos distintos al conocimiento por el procesado de que transportaba objetivamente la droga, pero existiendo entre los hechos directamente probados y el indicado conocimiento un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; o en otras palabras, que de los hechos probados directamente, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos obliguen racionalmente a inferir el indicado conocimiento del transporte de la droga. En el presente caso, se ha probado directamente por el testimonio en juicio oral del policía antes citado que la droga se encontraba en el equipaje del procesado, siendo lógico y conforme a la experiencia inferir que lo que se contiene en su equipaje es conocido por el viajero; que la caja de madera en que se contenía la droga aparecía perfectamente cerrada, sin signos de manipulación ni forzamiento, a lo que la lógica y las reglas de la experiencia otorgan el valor de indicio de que dicha caja no fue manipulada por persona alguna tras la facturación de la misma en el aeropuerto de salida y hasta su apertura por la policía en el aeropuerto de llegada; y que al encontrarse la droga, oculta en el doble fondo de la mesa de juegos, el procesado no hizo manifestación alguna acerca de que desconociera la presencia de la droga en tal lugar, actitud que incluso mantuvo en la diligencia de declaración en Comisaría en la que hizo uso de su derecho a no declarar, conducta del procesado que también es un indicio de que el procesado era consciente de tal presencia, porque si no fuera así, no cabe duda racional alguna de que el procesado hubiera hecho algún comentario a los policías en relación con que desconociera la presencia de la droga en su propio equipaje. Y el valor de la droga intervenida, que según el informe sobre el mismo antes expresado podría llegar a producir unos beneficios en su venta por dosis de hasta 634.030 euros, constituyen otro indicio de que el procesado era conocedor de lo que se ocultaba en su equipaje, pues las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que el transporte de droga por tal valor no se deje en manos de quien desconoce su existencia, pues en el caso de que el transportista desconociera el valor de lo transportado, no adoptaría las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se haría difícil que la droga llegara a su destino al introducirse en el ámbito de decisión de una persona que desconocería cual fuera el mismo. Por todo ello, este Tribunal considera que aparece practicada prueba indiciaria o indirecta que acredita de forma racionalmente indubitada que el procesado era conocedor de que en su equipaje transportaba la droga y de que llevó a cabo dicho transporte con voluntad de hacerlo.

Planteada la cuestión desde otro punto de vista, la alegación del procesado de desconocer que traía la droga vendría a plantear la posibilidad de encontrarnos ante un supuesto de error de tipo del art. 14 del Código Penal , pues el procesado no niega que materialmente transportara la droga, sino que viene a mantener que habría realizado el transporte por error al desconocer la realidad del transporte de dicha sustancia. Para la valoración de la trascendencia jurídica de tal alegación debe tenerse en cuenta que la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene exigiendo con reiteración que el error resulte probado para que se le dé la eficacia prevista en el art. 14 del Código Penal , que supondría la exclusión de toda responsabilidad penal del procesado. Y en el presente caso no se ha probado en modo alguno que el procesado desconociera lo que llevaba. Es más; las propias circunstancias objetivas del hecho, a las que se hace referencia en el anterior párrafo de este fundamento de derecho, excluyen racionalmente la existencia de tal error.

A mayor abundamiento, la inconsistencia de la versión de los hechos mantenida en el juicio oral por el procesado viene a corroborar la valoración de las pruebas antes analizadas, pues no resulta verosímil que el procesado se fuera de vacaciones solo, sin amigos ni familiares, a un país tan lejano como Venezuela, por un periodo de tiempo tan corto como serían ocho días, sin reservar desde España hotel o lugar de residencia alguno, y ello a pesar de no haber viajado con anterioridad a Venezuela, y que tras ser revisado a conciencia su equipaje en el aeropuerto de salida, otra persona, sin conocimiento del procesado, hubiera procedido a introducir en su equipaje la droga por el importante valor antes expresado, llegando el procesado a explicar tales hechos pretendiendo la existencia de una conjura contra él de las Policías de Venezuela y de España, sin ninguna explicación, ni lógica ni absurda, sobre la causa de la supuesta conjura. Si bien lo absurdo de tal versión no puede ser valorado como indicio de la culpabilidad del procesado, si debe ser tenido en cuenta para valorar las demás pruebas de cargo practicadas, a las que, sin duda, el carácter absurdo de la versión exculpatoria del procesado corrobora su valor inculpatorio.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los arts. 368 -inciso primero- y 369.1.6ª del Código Penal ; que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y siendo de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas anteriormente expresadas; procediendo la subsunción de los hechos probados en el tipo delictivo descrito pues el procesado llevó a cabo el transporte de cocaína, con lo que realizó un claro acto de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de tal sustancia, que es una sustancia estupefaciente que causa graves daños a la salud, concurriendo en el caso la circunstancia de notoria importancia antes expresada pues, conforme al Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001 , acuerdo no jurisdiccional pero aplicado con reiteración en las sentencias de dicho Tribunal, la notoria importancia de cocaína se da a partir de los 750 gramos de cocaína base o pura.

TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el procesado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En concreto, no procede apreciar la concurrencia de las circunstancias atenuantes alegadas por la defensa del procesado por las razones que se expresan seguidamente.

A.- Tal y como se regula en el art. 21.2ª del Código Penal , la concurrencia de la atenuante de drogadicción exige, no sólo que el reo sea adicto a las drogas, sino que se precisa con carácter cumulativo que tal adicción sea grave y que el delito se cometa a causa de tal adicción. Circunstancias que deben quedar debidamente acreditadas en la causa, pues, conforme a reiterada Jurisprudencia, de la que sirven de ejemplo las sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11-10-2001 y 8-9-2005 , la apreciación de circunstancias atenuantes exige la prueba indubitada del hecho en que la Ley fundamenta la atenuación de la responsabilidad penal.

En el presente caso no se ha acreditado que el procesado padezca grave adicción a ninguna droga. Baste tener en cuenta a tales efectos el propio interrogatorio en juicio oral del procesado, quien vino a mantener en tal acto, de forma contundente, que no era drogadicto, que sólo había consumido droga alguna vez. Manifestación del procesado que no resulta desvirtuada por ninguna otra prueba practicada en el procedimiento, debiéndose señalar que en el informe emitido por el SAJIAD, practicado como prueba en el presente rollo, no se concluye que el procesado sea adicto a sustancia ninguna, sino simplemente que el patrón de consumo que refirió el procesado era compatible con un uso frecuente y perjudicial de cocaína y alcohol, pero sin que ni siquiera se contara con criterios objetivos para acreditar la dependencia a sustancias psicoactivas.

Y no acreditándose la grave drogadicción, no se acredita que el delito hubiera sido cometido por el procesado a causa de tal drogadicción grave.

B.- Y en cuanto a la eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el art. 20.3º del Código Penal , la apreciación de tal eximente incompleta exige que el reo tenga alteradas en algún grado relevante su conciencia de la realidad, y que tal alteración sea debida a que el reo sufra alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia. Debiéndose reiterar aquí lo expresado en el anterior apartado en relación con la necesidad de prueba de los hechos que fundamentan legalmente la atenuación de la responsabilidad penal.

Pues bien, no aparece practicada en la presente causa prueba ninguna de que el procesado sufra ninguna alteración mínimamente relevante de la percepción. Debiéndose señalar que los informes psiquiátricos remitidos por el Hospital "Gómez Ulla" y por el Centro Penitenciario Madrid IV, obrantes en el presente rollo, no constituyen prueba alguna de ninguna alteración en la percepción del procesado, pues ni siquiera se expresa la existencia de tal hecho. En todo caso, debe señalarse que tal valoración de tales informes se hace por este Tribunal sin la condición de experto en Psiquiatría, no habiéndose propuesto por la defensa del procesado prueba pericial ninguna que, en su caso, y con base en los conocimientos científicos propios de la Psiquiatría, acreditara que los trastornos psicológicos que se contienen en dichos informes supusieren una alteración en la percepción del procesado, y aun con carácter más general, que dichos trastornos produjeren alguna disminución relevante en las facultades psíquicas del procesado necesarias para comprender la ilicitud de su conducta objetivamente delictiva o para poder determinar libremente su conducta con base en tal comprensión. Es decir; no se ha practicado prueba suficiente de que el procesado sufriera algún tipo de anomalía, alteración o deficiencia psíquica que supusiere una disminución en su capacidad de culpabilidad y que, por ello, justificara la apreciación de una circunstancia atenuante del grado de reprochabilidad de su conducta.

QUINTO.- En el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; estableciendo el art. 369 del Código Penal que cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en él, como sucede en el caso ahora enjuiciado, se imponga la pena privativa de libertad superior en grado y la multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga; debiéndose imponer dichas penas, conforme a lo establecido en el art. 66.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en la extensión que se estime conveniente, atendiendo a la mayor o menor gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la gravedad del hecho derivada de la importante cantidad de droga objeto del delito, que supera muy exceso el límite mínimo a partir del que concurre la agravante específica de notoria gravedad, este Tribunal considera suficientemente justificada la concreta pena de prisión interesada por el Ministerio Fiscal, así como la fijación de la pena de multa en el importe de 250.000 euros.

Asimismo, el art. 55 del Código Penal impone como accesoria legal a la pena de prisión antes expresada la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , procede el comiso de la droga objeto del delito y del billete de avión, efectos del delito intervenidos al procesado.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al procesado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Alejandro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de prisión de diez años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de doscientos cincuenta mil euros, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga y del billete de avión intervenidos, a lo que se dará destino legal.

Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi-cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.