Sentencia Penal Nº 159/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 57/2007 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Sumario nº 3/2007

Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid

Rollo de Sala nº 57/2007

BENITO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 159/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN CUARTA

Magistrados

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Dª PILAR DE PRADA BENGOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a veintiuno de noviembre dos mil ocho.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el sumario nº 3/2007 del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguido contra los acusados:

Isidoro , con DNI NUM000 , nacido el 2 de febrero de 1965 en Madrid, hijo de Leandro Anselmo y Leonor, con antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 12 de agosto de 2005.

Romulo , con DNI NUM001 , nacido el 18 de abril de 1964 en Madrid, hijo de Antonio y Mercedes, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa con fianza de 12.000 euros, de la que estuvo privado de libertad desde el 12 de agosto de 2005 hasta el 27 de enero de 2006.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Paz Ruiz Franco; doña Frida , como acusadora particular, representada por el procurador don Rafael Silva López y defendida por la letrada doña Bárbara San Pedro Blanco; y dichos acusados, representados por los procuradores doña Mª Luisa Carretero Herranz y don José Luis Navas García, y defendidos por los letrados doña Pilar de Pablos López y don Luis Felipe Aguado Arroyo, respectivamente; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal (CP ); b) un delito de encubrimiento del art. 451.3 c) CP ; c) un delito continuado de falsificación de documentos oficiales del art. 392 en relación con los arts. 390.1.1.2 y 3 y 74 CP; y d) un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1 y 3 en relación con el nº 1.1 del mismo precepto CP. Reputando responsable en concepto de autor a Isidoro de los delitos a), c) y d), y a Romulo del delito b); sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y solicitó para el Sr. Isidoro la imposición de las penas de: 18 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el delito a); 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 euros, por el delito c); y 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito d); y para el Sr. Romulo la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito b); así como que el Sr. Isidoro indemnizase al hermano menor del fallecido don Donato en 100.000 euros y a los herederos de don Jon en 90.000 euros; y que ambos acusados abonen proporcionalmente las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa de la acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de la misma forma que el Fiscal, atribuyendo su autoría a los acusados del mismo modo; y solicitó para el Sr. Isidoro la imposición de las penas de: 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el delito a); 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, por el delito c); y 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito d); y para el Sr. Romulo la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito b); así como que el Sr. Isidoro indemnizase al hermano menor del fallecido don Donato en 200.000 euros y a los herederos de don Jon en 100.000 euros; y que ambos acusados abonen proporcionalmente las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del Sr. Isidoro la libre absolución de su defendido por no ser autor de los delitos imputados, y alternativamente alegó la concurrencia de la eximente completa del art. 20.1 CP , subsidiariamente la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , y en su defecto la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP .

CUARTO.- La defensa del Sr. Romulo la libre absolución de su defendido por no ser autor del ilícito imputado.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 19,20 horas del día 5 de julio de 2005, el acusado Isidoro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y huido de la Justicia al no reincorporarse al centro penitenciario donde cumplía condena tras disfrutar de un permiso, en el piso sito en la avenida DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 - NUM004 - NUM003 de Madrid, que tenía alquilado por mediación de una amiga, con un arma de fuego, posiblemente un revolver del calibre 38 Special ó 357 Magnum, para la que carecía de permiso y licencia, disparó a escasa distancia en tres ocasiones contra Donato cuando se encontraba sentado en el sofá del salón, quien se vio sorprendido al haber acudido para comprar una supuesta importante cantidad de sustancia estupefaciente a Isidoro , en el que confiaba, todo lo cual le impidió la posibilidad de una mínima reacción defensiva.

El primer impactó entró por la parte anterior del tercio superior del brazo derecho, fracturándole el húmero y saliendo el proyectil por la parte posterior del mismo brazo.

El segundo penetró por el tercio medio derecho de la espalda, saliendo la bala por el tercio superior torácico anterior izquierdo, sin afectar a órganos vitales.

El tercero entró por el ala temporal izquierda (detrás del oído), ocasionándole la destrucción de centros vitales, que provocaron su inmediata muerte.

Después Isidoro trasladó el cadáver hasta un paraje denominado "San Pedro", a la altura del km. 35 de la carretera M-404, término municipal de Valdemoro, donde fue descubierto el 12 de julio de 2005.

Donato , nacido el 3 de junio de 1987, era soltero, teniendo como familiares próximos a su hermano Manuel que en la actualidad tiene 15 años de edad, con el que convivía, y a su padre don Jon , con el que no convivía, y que falleció posteriormente.

SEGUNDO.- A finales de julio del mismo año, el coacusado Romulo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a requerimiento de Isidoro , acudió al referido piso de la avenida de DIRECCION000 con la finalidad de trasladar la parte de objetos que había dejado en el mismo su amigo, tras mudarse a otra vivienda en la localidad de Las Rozas, sin que lo llegara a hacer al comprobar que la puerta de entrada había sido precintada por la guardia civil.

TERCERO.- El 12 de agosto de 2005, en Sitges (Barcelona) al ser detenido el acusado Isidoro , trató de hacerse pasar por Fulgencio , exhibiendo a los agentes de la guardia civil un DNI, un pasaporte y un permiso de conducir a nombre de dicha persona, en los que se había colocado su fotografía.

El DNI había sido elaborado a partir de otro cuya imagen fue captada mediante software informático y realizado con una impresora de inyección de tinta, imitando el soporte de uno auténtico.

El pasaporte y el permiso de conducir eran soportes auténticos, habiéndose sustituido en el primero la fotografía de su titular original por la del acusado, y en el segundo sobre el soporte en blanco y tras colocar la foto del acusado se habían puesto los datos con una impresora de inyección de tinta.

CUARTO.- El 12 de julio de 2005 con ocasión de un registro en el piso de calle DIRECCION001 nº NUM004 NUM003 - NUM005 de Sitges (Barcelona), con autorización de su inquilino, y concretamente en la habitación que utilizaba el acusado Isidoro le fueron intervenidos: un revólver de la marca "Rossi", del calibre 38 Special, con el número de identificación claramente borrado, la cual había sido puesta en funcionamiento, tras ser inutilizada, teniendo aptitud para disparar eficazmente munición adecuada a su calibre; una pistola detonadora de la marca "BBM", modelo 315 auto, del calibre 8 mm, que ha sido trasformada para disparar munición metálica de proyectil único 6,35 mm, siendo apta para disparar dicha munición; munición sin percutir (seis cartuchos del calibre 38 Special y dos del calibre 6,35 mm) se estaban en condiciones adecuadas de funcionamiento, y podían ser empleados en el revolver y pistola, respectivamente; y diversos móviles, uno de los cuales uno de los cuales, desde las 14:42:17 horas del día 4 de abril de 2005 tuvo asociada la línea telefónica nº NUM006 , que era una de las empleadas por Donato .

QUINTO.- El trastorno de personalidad inmaduro-impulsivo desde la infancia y la politoxicomanía que padece el Isidoro , no afectaron a sus capacidades intelectivas y volitivas en el curso de los hechos.

III. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRIMERO.- Impugnaciones de la defensas.

A) Intervenciones telefónicas.

Ambas defensas impugnan todas las intervenciones telefónicas por considerar que han vulnerado los derechos al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española (CE ) y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por ser prospectivas, interesando que se declare la nulidad de las mismas, y de todas las consecuencias derivadas de ellas.

Dicha pretensión debe ser rechazada porque tenían una finalidad específica, cual era tratar de localizar al acusado Isidoro , quien se encontraba en paradero desconocido y huido de la Justicia, al no reincorporarse al centro penitenciario tras el disfrute de un permiso, y sobre el que pesaban sospechas fundadas de su implicación en la muerte de Donato , como se exponen en las solicitudes (folios 101 a 108, 131 a 133, 141 y 142, 160 a 163, 177 a 180 y 194 a 199 del tomo 1º), que ratificó en la vista el agente NUM007 .

Las citadas intervenciones permitieron únicamente detectar que Isidoro se encontraba en la localidad de Sitges (Barcelona).

Su detención por una patrulla de la guardia civil no tiene relación alguna con las intervenciones telefónicas, sino que fue casual al infundirles sospechas el que tratara de ocultar su rostro cuando al percatarse de su presencia cuando circulaba a bordo de un vehículo por dicha localidad, junto con el coacusado Romulo y otra persona más, y conducido por don Esteban , según resulta de la comparecencia obrante a los folios 281 y 282 del tomo 2º, ratificada en el juicio por los agentes NUM008 y NUM009 .

Isidoro trató de ocultar su verdadera identidad exhibiendo un DNI, un pasaporte y un permiso de conducir a nombre de Fulgencio , en los que figuraba su fotografía, extremo reconocido en la declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova y la Geltrú (442 y 443 del tomo 2º, en la indagatoria (folios 1837 a 1841 del tomo 6º) y en el juicio, aunque inicialmente fuera reacio, escudándose en una falta de recuerdo, admitió que había entregado sus fotografías y pagado por cada documento 2.000 euros.

También las intervenciones telefónicas permitieron descubrir que el acusado Romulo había ido al piso de la DIRECCION000 , al que luego aludiremos, para retirar la parte de los objetos que había dejado Isidoro cuando se mudó a Las Rozas -extremo reconocido por éste en su declaración indagatoria (folios 1827 y 1828 del tomo 6º) y en el juicio-, lo que motivó la sospecha que pudiera tratar de encubrir a Isidoro , por lo que se solicitó la entrada y registro en su domicilio, sito en la calle DIRECCION002 nº NUM005 DIRECCION003 de Madrid (folios 209 a 211 del tomo 1º), que fue autorizada por auto de 12 de agosto de 2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro (folios 242 a 244 del tomo 1º), y que se efectuó el mismo día por el Secretario Judicial del Juzgado nº 42 de Madrid, donde se intervinieron sustancias estupefacientes, según refleja el acta de los folios 247 a 249 del mismo tomo, ratificada por el agente NUM010 ; y cuya posesión reconoció el acusado en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova y la Geltrú (446 y 450 del tomo 2º), por lo cual se siguen otras diligencias.

B) Registro del piso sito DIRECCION001 nº NUM004 NUM003 - NUM005 de Sitges (Barcelona).

A raíz de su detención, se efectuó un registro en la habitación Isidoro y su compañera sentimental en el apartamento, sito en la DIRECCION001 nº NUM004 NUM003 - NUM005 de Sitges (folios 433 y 434 del tomo 2º), alquilado por el Sr. Esteban -cuya declaración ante la guardia civil (folio 297 del tomo 2º) fue leída en el juicio al estar en paradero desconocido-, con autorización de éste, donde se encontraron armas, munición y móviles, uno de los cuales, marca Nokia, modelo 3510, con número de IMEI 352941002419173, desde las 14:42:17 horas del día 4 de abril de 2005 tuvo asociada la línea telefónica nº NUM006 , que era una de las dos usadas por Donato -a quien no se le encontró ningún móvil-, según el informe obrante al folio 1982, ratificado en agente NUM007 ; reconociendo dicho imputado que tales efectos eran suyos en la comparecencia ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vilanova y la Geltrú (453 y 454 del tomo 2º) y en la indagatoria, de lo que se desdijo en el juicio.

Dicho registro adoleció de defectos que le hacen tributario de una nulidad, no por su extensión sólo a la habitación de Isidoro y su compañera, pues nada impide limitar el registro al espacio donde se sospecha que pueden existir elementos relacionados con el delito investigado, sino porque la autorización del morador no puede extenderse a espacios privativos de sus huéspedes, y por la ausencia en el registro del acusado, que ya estaba detenido.

No obstante, no afecta al reconocimiento de Isidoro sobre la posesión de los objetos intervenidos, ya que la jurisprudencia constitucional ha declarado la autonomía jurídica de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y la asistencia letrada, son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de la declaración del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (STC 161/1999, de 27 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 136/2006, de 8 de mayo; y 49/2007, de 12 de marzo ).

También desde la STC 31/1981, de 28 de julio , señala que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante órgano judicial sentenciador; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (en el mismo sentido STC 195/2002, de 28 de octubre y 206/2003, de 1 de diciembre ).

Admitiendo excepciones a dicha regla general desde la STC 80/1986, de 17 de junio -seguida por STC 303/1993, de 25 de octubre; 153/1997 , de 29 de septiembre; 12/2002, de 28 de enero; 195/2002, de 28 de octubre; 187/2003, de 27 de octubre; y 1/2006, de 16 de enero-, permitiendo integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

En concreto, la condiciona al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral.

Igualmente reconoce la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los arts. 714 y 730 LECr, siempre que el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECr ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECr ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (STC 155/2002, de 22 de julio; 187/2003, de 27 de septiembre; y 345/2006, de 11 de diciembre ).

Y en este caso, en la vista al ponérsele a Isidoro de relieve la contradicción en sus manifestaciones sobre la tenencia de las armas y munición, adujo que en todas las declaraciones sumariales no era consciente de lo que manifestaba al estar muy drogado, extremo que, además de no acreditado, no se corresponde con la coherencia y extensión de detalles ofrecidos en la declaración indagatoria, revelando que el cambio de declaración claramente obedecía a una finalidad exculpatoria.

C) Entrada y registro del piso sito en la DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 - NUM004 - NUM003 de Madrid.

La defensa de Isidoro cuestiona la entrada y registro del piso de la DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 - NUM004 - NUM003 de Madrid, que había sido alquilado para el referido acusado por su amiga doña Inocencia (folios 988 a 992 del tomo 3º, 1718 y 1719 del tomo 6º y juicio), solicitada por la guardia civil (folios 73 a 82 del tomo 1º), autorizada mediante auto de 20 de julio de 2005 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valdemoro (folios 86 y 87 del mismo tomo), y practicada el mismo día, a presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 29 Madrid, figurando el acta en los folios 94 a 97, ratificada por los guardias civiles NUM011 , NUM012 y NUM013 . Con ocasión de la misma se levantó una inspección ocular (folios 961 a 984 del tomo 3º), refrendada en la vista por el guardia civil NUM011 .

El primer motivo se basa en que la solicitud al Juzgado para dicha entrada y registro se apoya en las declaraciones de testigos realizadas por los agentes de la guardia civil, a espaldas del Juzgado, quien ya había abierto diligencias por la muerte de Donato , y sin la intervención del Fiscal.

No puede ser atendido porque la incoación de las diligencias previas por el Juzgado, no es incompatible con la investigación de la policía judicial, quien tiene entre sus funciones la de investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes (arts. 126 CE ; 445.1 a) LOPJ; 282 LECr; 11.1 g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; y 1 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial), en cuya actuación se enmarca recibir declaración a testigos, en la que no es precisa la intervención del Fiscal, dando cuenta de su resultado al Juzgado, como así sucedió.

La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo argumento, consistente en que el propietario de dicha vivienda, don Vicente (folios 311 y 312 y juicio), no presenció todo el registro, estando en el descansillo junto a la puerta durante unos diez minutos, hasta que se le indicó que podía pasar, según señaló en la vista; porque la presencia de testigos, establecida en la LECr, resulta innecesaria cuando interviene el Secretario Judicial, quien tiene la plenitud de la fe pública judicial, según el art. 453.4 LOPJ -anteriormente art. 281.2 LOPJ - (STS 19-10-1990; 13-11-1991; 17-2, 1-3, 3-7 y 28-9-1993; 7-12-1994; 22-3 y 27-11-1995; 4 y 18-10-1996; y 6-3-1997 ).

D) Pericial biológica.

La defensa de Isidoro impugna la pericial biológica realizada por el laboratorio de la unidad orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil (folios 1788 a 1804 del tomo 6º), ratificada en la vista por los agentes NUM014 y NUM015 .

a) La alegada falta de seguimiento del protocolo en la recogida de muestras y en la realización de la pericia, queda desvirtuada por el propio contenido de la inspección e informes ratificados por los distintos agentes intervinientes.

b) La pertenencia de los funcionarios que realizan el informe al mismo cuerpo de la Guardia Civil que de los otros miembros de policía judicial que investigaron los hechos, en modo alguno permite dudar de la objetividad e imparcialidad del informe, y prueba de ello es que no descarta ninguna línea de investigación realizándose sobre la totalidad de las muestras obtenidas, agotando todas las posibilidades científicas en el estudio de cada una de ellas.

Respecto de intervención de la parte en el estudio pericial, como señala, la STS 1212/2003, de 9 de octubre, la aplicación del párrafo 1º o 2º del art. 467 LECr , debe entenderse desde una óptica hermenéutica acorde con el respeto al derecho de defensa, en el sentido de que la imposibilidad de reproducción debe hacer referencia a aquellos supuestos en que la materia u objeto de la pericia, que ha de ser examinada o reconocida por los expertos, posea o no carácter perdurable, de modo que no desaparezca o se altere de forma sustancial hasta el punto de no poder ser tratada u observada con posterioridad en las mismas condiciones iniciales, únicas susceptibles de garantizar un dictamen correcto o adecuado, esto es, objetivo y fiable.

Cuando la materia u objeto de la pericia puede desaparecer o transformarse de forma esencial, como sucede en este caso, en el que las evidencias 05/3364/05, /06, /07, /08, /09, /12 y /13 fueron consumidas en el proceso de estudio, la ley permite la intervención de las partes, al modo de una prueba anticipada, precisamente porque las operaciones de análisis o exámenes no podrán reiterarse, lo que podría originar un supuesto de preconstitución probatoria.

La participación de las partes en principio puede consistir en el nombramiento de un perito de su elección (art. 471 LECr ) o su presencia durante la pericia, con asistencia de sus representantes (art. 476 LECr ), si bien cuando resulta de aplicación el art. 467 párrafo 2º LECr , la intervención técnica del procesado debe ser a través de perito de su libre designación, limitándose la intervención directa del mismo o sus representantes a lo establecido en el art. 480 del mismo cuerpo legal.

La no intervención en este caso de la impugnante en cualquiera de las formas indicadas, es no es imputable al Juzgado, pues no tiene obligación de ofrecérsela expresamente, sino a la propia parte, ya que teniendo cumplido conocimiento que se iba a practicar dicha prueba, porque previamente el forense en presencia de su defensa tomó muestras de saliva y de cabellos de Isidoro (folio 714 del tomo 3º), e incluso sabiendo que tuvo que exhumarse el cadáver de Donato para extracción de muestras con ADN, por no ser adecuada la recogida en la autopsia, en ningún momento solicitó intervenir en la pericia, incluso tras notificársele, vía fax de 11 de abril de 2006, la providencia de 28 de marzo de 2006 por la que se remitían estas últimas muestras al Instituto Nacional de Toxicología y al laboratorio de la Guardia Civil para los correspondientes estudios.

c) La grabación del estudio pericial realizado no es preceptiva, habiendo quedado sometido a contradicción en el juicio mediante la ratificación de sus autores, a los que la defensa tuvo oportunidad de preguntar lo que convenía a su derecho.

E) Declaraciones de testigos.

La defensa de Isidoro cuestiona con carácter general las declaraciones de los testigos de cargo por considerar que pudieron ser influenciados por el contenido del reportaje publicado por la revista Interviú en su nº 1534 (del 19 al 25 de septiembre de 2005), que aportó al comienzo del juicio.

Tampoco puede prosperar esta impugnación, porque la alegada influencia únicamente sería predicable respecto de los testigos que leyeron el citado reportaje, extremo sobre el que exclusivamente la defensa preguntó a don Luis Manuel (folios 44 a 46 del tomo 1º y 1422 y 1423 del tomo 5º), don Efrain (folios 47 a 49 del tomo 1º y 1418 y 1419 del tomo 5º), y don Leonardo (folios 316 del tomo 2º y 1961 a 1963 del tomo 6º), los cuales reconocieron la lectura del reportaje, negando todos ellos la pretendida influencia en su testimonio, siendo prueba de ello que en el caso de los dos primeros en esencia sus declaraciones son similares a las efectuadas el 19 de julio de 2005 ante la guardia civil, y en el del tercero su intermediación en la venta del Golf de Donato , viene refrendada por la declaración de Martin (folios 1964 y 1965 del tomo 6º y juicio).

SEGUNDO.- Pruebas en que se sustenta el relato fáctico.

A) Identificación del cadáver don Donato .

Su cadáver fue encontrado el 12 de julio de 2005 en un paraje denominado "San Pedro", a la altura del km. 35 de la carretera M- 404, término municipal de Valdemoro, según refleja el acta de inspección ocular (folios 856 a 894 del tomo 3º), refrendada en el juicio por el guardia civil NUM011 , resultando su identificación de:

1º Unas llaves que se encontraron en uno de sus bolsillos que se correspondían con las del Ford Fiesta, matrícula ....-HYF , que utilizaba, según pudo comprobar el agente NUM007 (folio 39 del tomo 1º).

2º Las huellas dactilares del cadáver fueron cotejadas con la impresión digital del archivo de su DNI, dando resultado positivo, según informe lofoscópico (folios 60 a 68 del tomo 1º), ratificado por el agente NUM011 .

3º El perfil genético del cadáver obtenido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 1783 a 1785 del tomo 6º), ratificado en la vista por los técnicos nº NUM016 y NUM017 , se corresponde con el de su padre, don Jon , arrojando una probabilidad de paternidad ponderada del 99,99628%, según el informe biológico de la policía judicial, ya referido, ratificado en el plenario por los agentes NUM014 y D- NUM015 .

B) Causa del fallecimiento.

Su muerte fue violenta, provocada por la herida de un proyectil disparado con un arma de fuego, que produjo un traumatismo craneal y pérdida de centros vitales, según el informe de autopsia (folios 170 a 175 del tomo 1º), ratificado en el plenario por las médicos forenses doña Nicolasa y doña Candelaria .

El orificio de entrada de la bala se encontraba en el ala temporal izquierda (detrás del oído), donde se apreció una fractura estrellada, y que concuerda con otra fractura del peñasco contralateral, sin comunicación con el exterior, siendo la trayectoria paralela y casi lineal. En la duramadre del hemisferio derecho se apreciaron dos orificios circulares y paralelos de unos 6 mm de diámetro. Y en el interior del cráneo se encontró un pequeño fragmento metálico.

Las forenses señalaron que podía corresponderse a un disparo a bocajarro o bien a dos disparos seguidos, es decir, con la boca del arma pegada a la cabeza o a una distancia de 5 a 10 cm, por la morfología de la herida y su trayectoria casi lineal.

A su vez, los peritos de balística de la Guardia Civil, agentes NUM018 y NUM019 , al refrendar su informe obrante a los folios 1307 a 1325 del tomo 4º, en el que analizaron, entre otros objetos, el aludido fragmento metálico confirmaron que era de plomo con un peso de 0,37 gramos y formaba parte del núcleo de un proyectil, que con la camisa suele pesar entre 7 y 8 gramos, y descartaron la posibilidad que la referida herida fuese provocada por dos disparos consecutivos, explicando que los dos orificios que había en la duramadre podían deberse a fragmentos de un mismo núcleo de un proyectil, que cuando impacta contra una superficie dura su camisa se abre en estrella y su núcleo se fragmenta en esquirlas.

La posibilidad de que la herida se hubiera producido como consecuencia no de un disparo directo, sino de un rebote, al no localizarse la camisa del proyectil en el interior del cráneo, queda descartada porque, además de existir otras probabilidades, como que la camisa se desprendiese del núcleo al impactar la bala con el hueso, o que llegase a penetrar la camisa y no fuera localizada, porque el avanzado estado de descomposición del cadáver únicamente permitió en la autopsia colar la masa encefálica donde se encontró el referido fragmento metálico, no efectuándose una radiografía para determinar si quedaban otro elementos; no es coherente con los otros dos disparos que presenta el cuerpo de la víctima, y su secuencia a la que posteriormente nos referiremos.

También recibió otros dos impactos de bala, porque el cadáver presentaba otro orificio en la parte anterior del tercio superior del brazo derecho, de forma circular de unos 6 mm de diámetro, compatible con otra herida de bala, y otro similar, prácticamente paralelo en la parte posterior del mismo brazo, y que en su trayectoria fracturó la extremidad superior del húmero; y otro orificio en el tercio medio derecho de la espalda de unos 5 cm de diámetro, y otro en el tercio superior torácico anterior izquierdo de unos 3 cm. Todos ellos se correspondían a los daños apreciados en la camisa que vestía.

Las forenses indicaron que el impacto en el brazo podría ser defensa, recibiéndolo con el brazo levantado para cubrirse, y el mismo fuera el que penetrase luego por la espalda y saliese por el tórax.

La posibilidad de que un mismo impacto produjera las dos heridas, queda desvirtuada porque en el lugar donde murió Damián, en la inspección ocular del aludido piso de la DIRECCION000 , se apreciaron dos orificios en el tresillo del salón, de los que se extrajeron sendas muestras de las que se obtuvo un perfil genético de varón coincidente con el Donato , según el informe biológico de la policía judicial; así como dos proyectiles del interior del relleno del tresillo, que presentan características similares a los que engarzan algunos cartuchos correspondientes a la munición metálica de percusión central de los calibres 38 Special ó 357 Magnum, descartando que fueran disparados con el cañón del revolver de retrocarga marca "Rossi" del calibre 38 Special que se intervino en el registro del piso de Sitges, siendo sus marcas similares a las que generan otros cañones que montan algunos modelos de revólveres de las marcas "Ruger", "Smith & Wesson", "Taurus" y "Llama", según la pericial balística (folios 1307 a 1325 del tomo 4º), ratificada en el juicio por los agentes NUM018 y NUM019 .

La conjunción de las heridas y los orificios del sofá, desvirtúa la hipótesis defensiva de los forenses, permitiendo determinar la secuencia de los disparos. El primero fue el que afectó al brazo derecho, que se corresponde con la posición de sentado en el sofá por la altura con el orificio 1 de las fotografías, a raíz del cual Donato por el dolor se encoge, a la vez que gira hacía la izquierda, recibiendo el segundo que entra por la espalda y sale por el tórax, que se corresponde con el orificio 2 del tresillo, que está un plano inferior al primero, y finalmente cae al suelo con la parte izquierda de la cabeza hacia arriba, donde recibe el tercero, con la evidente intención de rematarlo.

C) Día de la muerte.

El fallecimiento se produjo el 5 de julio de 2005, extremo que queda acreditado porque coincide con el de su desaparición, según resulta de:

1º Declaraciones de doña Frida (folios 53 a 55 del tomo 1º, 1415 a 1417 del tomo 5º, y juicio), tía de Donato , el cual vivía en su casa desde la muerte de su madre, quien refiere que dicho día su sobrino salió al mediodía, sin que regresara.

2º Declaraciones de don Luis Manuel , amigo de Donato , indica que la última vez que vio a Donato fue por la mañana del referido día en que fue a su casa, comentándole que había quedado por la tarde con Isidoro , refiriéndose al acusado, cuyo domicilio en la avenida de DIRECCION000 conocía por habérselo indicado el difunto, y después iría a cenar con una chica llamada María, a la que llaman Gatita , la cual le llamó porque Donato no se había presentado a la cita.

3º Declaraciones de Aureliano (folios 310 del tomo 1º, 1600 y 1601 del tomo 5º, y juicio), amigo de Donato , sobre las 13,30 horas habló por teléfono con Donato , llamándole sobre las 19,30 horas al nº NUM020 , dándole el tono de señal, pero sin que se lo cogiera, repitiendo la llamada a otro teléfono que estaba apagado, para volver a llamar al primero que se encontraba en la misma situación, no volviendo a verle.

En la relación de llamadas entrantes del indicado número telefónico no aparece dicha llamada, siendo la última recibida a las 18:46:24 horas, con una duración de 27 segundos, lo que implica que el testigo debió equivocarse de número al llamar; como tampoco figuran llamadas salientes después, y en el otro que utilizaba, el número NUM006 , aparece como llamada saliente el envió de SMS a las 18:12:11 horas, y como entrante una llamada a las 18:42:22 horas, con una duración de 21 segundos (folios 568 a 583 del tomo 2º).

4º Declaraciones de doña Covadonga (folios 50 a 52 del tomo 1º, 1420 y 1421 del tomo 5º, y juicio), vecina de Donato , quien dice que le vio por la tarde junto al portal del edificio, ofreciendo detalles de su vestimenta (pantalón, camisa y zapatillas), que coinciden con las prendas que llevaba cuando el 12 de julio fue descubierto su cadáver, según la diligencia obrante a los folios 17 a 19 del tomo 1º, ratificada en la vista por el guardia civil NUM021 , y el acta de inspección ocular ya referida. Inicialmente situó la hora sobre las 20,30 horas y las 21,00 horas, después sobre las 20,00 horas, y en el juicio sobre las 19,30 horas y las 20,00 horas, puntualizando que sobre esa hora solía bajar al bar para estar con su padre.

Además, dicho día se corresponde, en esencia, con la data de la muerte indicada en el informe de autopsia, donde se señala que los datos macroscópicos permiten datar la muerte alrededor de una semana previa al momento del estudio, que se efectuó 13 de julio; y que las forenses reseñaron que podría haber sido más precisa, si se hubiera realizado el estudio entomológico de las larvas que se recogieron, el cual no consta que fuera efectuado.

D) Lugar de la muerte.

El lugar donde falleció fue el piso, sito en la DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 - NUM004 - NUM003 de Madrid.

Esta afirmación se basa en la coincidencia del perfil genético del fallecido con las dos muestras recogidas en la inspección ocular realizada con ocasión de su registro, ya aludida, concretamente en los orificios que presentaba el respaldo del tresillo del salón de dicha casa, en cuyo interior también se hallaron restos de proyectiles, y la correspondencia parcial de dicho perfil con otra muestra recogida del suelo del salón, debajo de la pata de un sillón individual que situado junto al tresillo, con el que hacia esquina, según puede apreciarse el reportaje fotográfico de la inspección ocular. La coincidencia parcial del perfil de tercera muestra aludida, estimamos que obedece a la acción degradante del producto empleado para tratar de limpiar la sangre del fallecido.

Además, encaja con la declaración de doña Aurelia (folios 302 y 303 del tomo 2º, 1598 y 1599 del tomo 5º, y juicio), que vivía en el piso contiguo, la cual indica que sobre las 19,20 horas del referido día, oyó procedente del salón del piso del acusado rumores de una conversación entre un hombre y una mujer, con música de fondo, y luego tres petardazos horribles -que perfectamente pudo confundir con el ruido de los disparos que impactaron en el cuerpo de Donato -, por lo que se dirigió hacia la puerta por observar por la mirilla lo que ocurría, viendo pasar desde la puerta del piso del acusado en dirección a la salida de servicio que da acceso al garaje a un hombre, que no puede decir si era Isidoro , pues únicamente habían coincidido un par de veces, pero si pudo que apreciar que cojeaba, dando también aviso al conserje don Nemesio (folios 304 y 305 del tomo 2º, 1600 y 1601 del tomo 5º y juicio).

El Sr. Nemesio confirma que le llamó por los referidos ruidos, si bien al no recordar detalles en el juicio, se le dio lectura a sus declaraciones anteriores, admitiendo que al ser más próximas se acordaba mejor, en ellas reconoció fotográficamente a Isidoro (folios 306 y 307), al que conocía como Nemesio -lo que no es extraño al usar documentación a dicho nombre-, sitúo el aviso sobre las 17,30 y 18,00 horas, señalando que miró la salida del parking no viéndole salir, y subió al piso de Isidoro sin que nadie le abriera la puerta; así como que dos días después Isidoro se dirigió directamente a él, diciéndole que a un sobrino le había explotado un petardo en la mano por lo que le tuvo que llevar a urgencias, y al indicarle que la vecina había oídos tres grandes ruidos, insistió en que sólo fue uno.

Isidoro había sufrido un accidente a raíz del cual presentaba una cojera apreciable en la época de autos, según señalan la Sra. Aurelia , el Sr. Nemesio y doña Zulima (folios 317 y 318 del tomo 2º y juicio), ex novia de Donato .

Y también concuerda con la cita que dicho día tenía Donato con Isidoro para adquirir el primero una importante partida de cocaína, según indican don Luis Manuel , don Efrain y don Aureliano .

Para lo cual Donato , no siéndole suficiente el dinero que obtenía con el trapicheo de cocaína, vendió su coche a don Martin , quien indica que entregó la suma de 26.000 euros al intermediario don Leonardo , extremo que confirma éste, quien señala que se quedó con 1.000 o 2.000 euros de comisión, entregando el resto a Donato en la mañana del 4 o 5 de julio; siendo irrelevante la contradicción entre ambos testigos sobre si el coche no llegó a ser entregado al comprador, devolviéndole el dinero el mediador, como sostiene el primero, o finalmente le fue trasferido al comprador por el padre del fallecido, como dice el segundo.

Isidoro admite que esa tarde había quedado con Donato , pero para dejarle las llaves del piso, pues hacía varios meses que no lo habitaba al haberse trasladado a la calle DIRECCION004 nº NUM003 de Las Rozas, lo que no concuerda con la declaración de su compañera sentimental, doña Estibaliz (folios 300 y 301 del tomo 2º, 1626 a 1629 del tomo 5º y juicio), quien indica que el 15 de junio les dieron las llaves del piso para que pudieran hacer reformas, y se marcharon a principios de julio, siendo justamente el día 5 de dicho mes cuando pagaron la fianza del piso entre las 19,00 y 20,00, reduciendo una hora el tiempo indicado ante el Juzgado.

El contrato de arrendamiento de dicho inmueble está fechado el 1 de julio de 2005 (folios 5 a 7 del ramo separado) y el recibo de la fianza de 4.000 euros el 5 de julio de 2005 (folio 9 del mismo ramo), señalando la hija de la propietaria, doña Cipriano , que siempre acompaña en estas gestiones a su madre, doña Cipriano , que hasta este último día no les entregaron las llaves, y que el pago se realizó por la tarde en una hora que no puede precisar, pero siendo de día (lo que implica por la fecha que pudo ser hasta las 22 horas), ya que ella trabaja por la mañana, y las diferencias de fechas entre el contrato y el recibo se debieron a que aquél lo habían preparado antes; declaración a la que la Sala atribuye más credibilidad que a la de su madre, quien señaló que si les había dejado antes del contrato las llaves para que pintasen la vivienda, creyendo que la entrega de la fianza se realizó por la mañana o al mediodía, por su mayor firmeza, precisión y detalles, frente al recuerdo más impreciso de su madre de avanzada edad.

Isidoro dice que sobre las 17,00 horas entregó las llaves a Donato junto a la casa de la tía, cuando estaba con don Leonardo y otra persona, extremo que no coincide con lo indicado por éste testigo, quien señala que después de la entrega por la mañana del dinero a Donato se marchó de vacaciones; ni con la llamada de Isidoro desde su número de teléfono NUM022 al número NUM020 de Donato realizada a las 17:48:20 horas, con una duración de 18 segundos (informe obrante a los folios 1938 y 1939 del tomo 6º, también ratificado por el agente).

E) Hora de la muerte.

Se fija sobre las 19,20 horas, en base al testimonio de la Sra. Aurelia , quien no volvió a escuchar más ruidos procedentes del piso contiguo, y precisó que era esa hora porque miró el reloj; a diferencia del Sr. Nemesio que refiere una hora aproximada, que incluso es anterior a la última conversación registrada en los números NUM020 y NUM006 de teléfono móvil que usaba Donato , que se produjo a las 18:46:24 horas, teniendo una duración de 27 segundos; y la de la Sra. Covadonga , que incurre en diversas variaciones sobre la hora en que vio a Donato , y lo hace en base a un dato relativo, como la hora a la que suele bajar para ver a su padre.

Hora que es compatible con la indefinida en que junto con su compañera sentimental pagaron la fianza del chalet de Las Rozas.

F) La autoría de Isidoro en los disparos que causan la muerte de Donato .

Se considera acreditada porque el día del fallecimiento de Donato tenía concertada una cita con éste para que le comprase una supuesta importante partida de cocaína, para lo que incluso había tenido que vender su coche; la muerte se produce en el piso que tenía alquilado Isidoro ; éste está familiarizado con las armas de fuego, ocupándosele dos en la habitación que ocupaba en el piso de Sitges; instantes después de los disparos Isidoro salió del piso; ese mismo día abonó los 4.000 euros de fianza del contrato de alquiler de la vivienda de Las Rozas, sin que conste que tuviera ingresos propios; dos días después trató de exculparse con el portero por los ruidos generados por las detonaciones, sin que éste le hubiera pedido explicaciones; y tenía en su posesión un teléfono móvil del difunto.

G) La falsedad del DNI, pasaporte y permiso de conducir, que figuran a nombre de Fulgencio , y con la fotografía de Isidoro .

Isidoro al ser detenido trató de encubrir su verdadera identidad mediante los citados documentos que figuraban a nombre de Fulgencio , y en todos los cuales aparece su fotografía, extremo éste último que ha podido constar la Sala, y pude apreciarse mediante la comparación de sus fotografías reconocidas por algunos testigos y las de los documentos.

El acusado reconoció en su declaración ante el Juzgado de Vilanova (folios 442 a 444 del tomo 2º) y en la indagatoria (folios 1837 a 1841 del tomo 6º), que los usaba porque estaba fugado.

La pericial grafística (folios 1655 a 1673 del tomo 5º), ratificada en la vista por los agentes NUM023 y NUM024 , determina que son falsos los tres documentos.

El DNI fue elaborado a partir de otro cuya imagen fue captada mediante software informático y realizado con una impresora de inyección de tinta, imitando el soporte de uno auténtico.

El pasaporte y el permiso de conducir son soportes auténticos, habiéndose sustituido en el primero la fotografía de su titular original por la del acusado, y en el segundo sobre el soporte en blanco y tras colocar la foto del acusado se han puesto los datos con una impresora de inyección de tinta.

H) La posesión de Isidoro de armas de fuego.

Como ya se indicado reconoció que las armas incautadas en el referido piso de Sitges, que se encontraban en la habitación que ocupaban, eran suyas, sin tener los correspondientes permisos y licencias.

La pericial balística ya aludida concluye, además de lo ya indicado respecto a los restos de proyectiles, que:

El revólver de retrocarga marca "Rossi" del calibre 38 Special era un arma que había sido inutilizada, y que fue puesta de nuevo en funcionamiento, teniendo aptitud para disparar eficazmente munición adecuada a su calibre. Y su número de identificación aparece claramente borrado, como puede observarse en el reportaje fotográfico.

La pistola detonadora marca "BBM", modelo 315 auto, del calibre 8 mm, carente de número de identificación, ha sido trasformada para disparar munición metálica de proyectil único 6,35 mm, siendo apta para disparar dicha munición.

La munición sin percutir (seis cartuchos del calibre 38 Special y dos del calibre 6,35 mm) se encontraban en condiciones adecuadas de funcionamiento, y podían ser empleados en el revolver y pistola, respectivamente.

I) El trastorno de personalidad inmaduro-impulsivo desde la infancia y la politoxicomanía que padece el Isidoro .

El trastorno de personalidad inmaduro-impulsivo desde la infancia le fue diagnosticado el 28 de febrero de 1986 por el servicio de psiquiatría del hospital militar Gómez Ulla (folio 79 del ramo separado de prueba), lo que motivó su exclusión del servicio militar (folio 80 del ramo).

El informe del mismo servicio de 2 de abril de 1986 ratificó el diagnóstico (folio 81 del ramo), evacuándose a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid por la comisión de un delito de robo con intimidación por el que condenado por sentencia de 10 de septiembre de 1991 de la Sección 1ª de esta Audiencia , con la concurrencia de una eximente incompleta de trastorno mental transitorio por una copiosa ingesta de bebidas alcohólicas (folios 85 a 88 del ramo).

La politoxicomanía derivada del consumo de heroína y cocaína desde hace muchos años, resulta de la pericial psiquiátrica y psicológica en la que intervinieron la forense Sra. Caridad , el psiquiatra doctor Prudencio que le trató en seis consultas entre el 9 de marzo de 1989 y el 3 de diciembre de 1992, el subdirector médico y el psicólogo del centro penitenciario de Valdemoro, ratificando cada uno sus informes (folios 89 y 90, 1 y 2, 64 y 65, y 65 bis del ramo separado, respectivamente), si bien la primera estima que se trata más de un consumo abusivo que maneja a su interés, y el del Sajiad (folios 1647 a 1653 del tomo 5º).

La incidencia de ambos, se analizará al tratar las circunstancias.

J) La actuación del coacusado Romulo .

El único comportamiento acreditado por el resultado de las intervenciones telefónicas y reconocido por el mismo, consistió en acudir, a requerimiento de Isidoro , al piso de la avenida de DIRECCION000 , para trasladar la parte de objetos que éste había dejado al mudarse a la vivienda de Las Rozas, extremo que es compatible con el apilamiento en cajas de diversos efectos, como puede apreciarse en el reportaje fotográfico de la inspección, sin que llegara a hacerlo al comprobar que la puerta de entrada había sido precintada por la guardia civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen:

A) Un delito de asesinato del art. 139.1 CP , porque la muerte violenta de Donato fue alevosa.

El propósito de ocasionar la muerte de Donato deriva de la capacidad mortífera del arma de fuego empleada en la agresión, la repetición de disparos, y la vitalidad de la zona anatómica afecta por el último disparo.

La alevosía ha sufrido una larga evolución histórica hasta la actualidad, en la que constituye una circunstancia de agravación genérica para los delitos contra las personas (art. 22.1 CP ), y específica para cualificar el homicidio como asesinato (art. 139.1 CP ).

El art. 22.1 CP establece como circunstancia agravante: "ejecutar el hecho con alevosía", definiéndola "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

En función de dicha definición legal, la jurisprudencia (STS 1866/2002, de 7 noviembre; 147/2007, de 19 de febrero; y 683/2007, de 17 de julio ) para apreciar esta circunstancia considera que es preciso: a) se trate de un delito contra las personas; b) se utilicen en su ejecución medios, modos o formas, que sean objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; c) el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar su ejecución, al impedir la defensa del ofendido,; y d) una mayor reprochabilidad de la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

En este caso, estimamos que concurre la alevosía.

No porque el último disparo se produjera a bocajarro para rematarle cuando estaba tendido en el suelo, tras recibir otros dos previos, porque la figura jurídica del desvalimiento, sólo acontece cuando hay un aprovechamiento de una especial situación inicial de desamparo de la víctima, como por ejemplo ocurre en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o víctimas ebrias en la fase comatosa o letárgica (STS 25-9-1986; 14-2-1987; 31-5-1988; 27-5 y 12-7-1991; y 14-1, 15-2, 29-3 y 2-4-1993 ), no así cuando la indefensión sea como consecuencia de una situación de acometimiento dirigida a vencer la natural resistencia inicial, que es continuada por el agresor para alcanzar su propósito sin ruptura de acción, salvo que el supuesto de alevosía sobrevenida (STS 4-12-1995; 19-2 y 8-5-96; y 9-7-1997 ).

Tampoco por la concurrencia de una alevosía sobrevenida, pues para ello es preciso que se inicie una acción delictiva sin carácter alevoso, y se continúe después otra distinta contra el mismo sujeto pasivo, lo que no acontece cuando exista unidad de acción, es decir, una sola secuencia que sucesivamente va progresando, sin que se aprecien dos acciones distintas (STS 357/2002, de 4 de marzo; y 1369/2005, de 8 de noviembre ).

Sino por el carácter sorpresivo de la agresión, derivada de la ausencia de recelo por parte de Donato , a pesar del tipo de operación que pretendía realizar, por la relación de confianza que tenía con Isidoro y porque iba a producirse en la casa de éste; encontrarse sentado en el tresillo del salón del piso cuando comienza la agresión; las reducidas dimensiones del lugar; y el instrumento empleado para el ataque, un revólver; que permiten inferir que no espera el ataque, pudiendo como máximo tratar de eludir el primer disparo girándose hacia la izquierda, pero sin conseguirlo, recibiendo a continuación el segundo por la espalda, y el tercero cuando está caído en el suelo, lo que imposibilitó a la víctima una mínima posibilidad de reacción defensiva.

B) Un delito continuado de falsificación de documentos oficiales del art. 392 en relación con los arts. 390.1.1.2 y 3 y 74 CP, por la imitación del DNI, y la manipulación del pasaporte y del permiso de conducir.

C) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1 y 3 en relación con el nº 1.1 del mismo precepto CP, por la posesión sin los correspondientes permisos y licencias del revólver y la pistola, ambas armas con capacidad de disparo, teniendo el revólver su número de serie borrado, siendo dicha circunstancia perfectamente detectable simple vista.

Por el contrario, no puede apreciarse el delito de encubrimiento del art. 451.3 c) CP en relación con el delito de asesinato, que se achaca al acusado Romulo , porque no fue al piso de la avenida de DIRECCION000 del mismo año al piso para hacer desaparecer los posibles vestigios del delito, lo cual ya había tratado de hacerlo Isidoro , sino únicamente para hacerle el favor de trasladarle la parte de objetos que había dejado en el mismo, tras mudarse a otra vivienda en la localidad de Las Rozas, sin que lo llegara a hacer al comprobar que la puerta de entrada había sido precintada por la guardia civil, como resulta de la conversación telefónica entre ambos, que incluso denota el desconocimiento de la causa del precinto, que Isidoro trata de justificar por un problema de huellas en un coche.

En consecuencia, procede su libre absolución, con declaración de oficio de 1/4 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable el acusado Isidoro .

En calidad de autor material respecto del de asesinato y el de tenencia ilícita de armas, por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente; y en relación con el continuado de falsedad documental como inductor al recabar de un tercero la realización de los documentos mediante precio, y como cooperador necesario, al ejecutar un acto imprescindible mediante la aportación de sus fotografías.

TERCERO.- En la ejecución de los expresados ilícitos no concurren en Isidoro ninguna de las circunstancias alegadas por su defensa (eximente completa del art. 20.1 CP , subsidiariamente la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , y en su defecto la atenuante muy cualificada del art. 21.2 CP ), como tampoco una atenuante simple.

La alteración de la personalidad para que puedan operar como anomalía o alteración psíquica requiere que altere la facultad de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno de personalidad que padece el acusado, según el citado informe del servicio de psiquiatría, no afecta a sus capacidades de entender y querer en condiciones normales, únicamente la inmadurez le hace actuar de manera poco reflexiva generando un relativo déficit en su juicio crítico en situaciones que exigen una reflexión profunda, que no concurren en ninguno de los hechos enjuiciados.

A su vez, la drogadicción tiene aplicación para actuar como circunstancia eximente o atenuante cuando guarda relación entre el delito cometido, por condicionar el conocimiento de su licitud (conciencia) o la capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Relación que está completamente descartada respecto de los delitos de falsedad y tenencia ilícita de armas.

Únicamente guarda cierta relación con el delito de asesinato, porque presumiblemente el móvil fue conseguir el dinero que llevaba Donato para la supuesta adquisición de una importante partida de cocaína, y parte del mismo se destinaría por el acusado a sufragar su adicción. Ahora bien, teniendo en cuenta que la suma, cuando menos, era de 24.000 euros, la parte dedicada al consumo de estupefacientes eran mínima, por lo que puede inferirse que el impulso delictivo, no estuvo desencadenado por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de enriquecimiento.

En consecuencia, se considera que dichos padecimientos no afectaron a sus capacidades intelectivas y volitivas en el curso de los hechos enjuiciados.

CUARTO.- En orden a la graduación de las penas, la Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas:

-16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el delito de asesinato, por el desprecio hacia la vida de Donato , con el que guardaba una relación de estrecha confianza.

-2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 3 euros, por el delito continuado de falsedad, en atención al número de documentos alterados, su constante y prolongada utilización, y el importe de la cuota diaria de la multa porque sin ser una persona indigente, no constan sus medios económicos.

-2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas, en función del número de las poseídas, las dos ocupadas y la tercera empleada en el asesinato.

QUINTO.- La responsabilidad civil abarca la indemnización por el fallecimiento.

Ante la dificultad de valorar el daño moral y las repercusiones económicas que produce la muerte, este tribunal para no incurrir en apreciaciones subjetivas, y favorecer el principio de seguridad jurídica, considera que su fijación debe realizarse aplicando analógicamente el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Circulación de Vehículos a Motor, que es la única norma dentro de nuestro ordenamiento jurídico que contiene una regulación completa sobre la indemnización del daño personal. Y más concretamente la Resolución de la Dirección General de Seguros de 17 de enero de 2008 (BOE 24-01-2008, al tratarse de una deuda de valor.

Además, el resultado final debe incrementarse en un 20% para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral produce el fallecimiento de un ser querido como consecuencia de una acción dolosa frente a una culposa o derivada de la responsabilidad cuasi-objetiva proveniente de un riesgo socialmente admitido, como el de la circulación.

Donato , era soltero, siendo los perjudicados: los herederos de su padre (fallecido posteriormente), con el que no convivía, y su hermano menor, con el convivía, según el grupo IV de la tabla I. Estaba en edad laboral, en cuanto nacido el 3 de junio de 1987, pero no consta que realizase ninguna actividad laboral, por lo que debe aplicarse el mínimo previsto (1%) como factor corrector por perjuicios económicos.

En consecuencia, la indemnización que les corresponde es la siguiente:

Herederos del padre: 34.463,35 euros x 1% x 20% = 41.769,58 euros.

Hermano menor: 17.231,67 euros x 1% x 20% = 20.884,78 euros.

SEXTO.- Procede decretar el comiso de las armas y documentos falsificados, al amparo del art. 127 CP .

SÉPTIMO.- Deben imponerse a Isidoro 3/4 partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, dado que su actuación no ha sido distorsionadora, a tenor del art. 123 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Isidoro como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, un delito continuado de falsificación de documentos oficiales, y un delito de tenencia ilícita de armas, todos ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el primer ilícito; dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de tres euros, por el segundo; y dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el tercero; a que indemnice, por el fallecimiento de Donato , a los herederos de su padre don Jon , en 41.769,58 euros, y a su hermano menor Efrain en 20.884,78 euros; y al pago de 3/4 partes las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso de las armas y los documentos falsificados intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al coacusado Romulo del delito de encubrimiento que se le imputaba, declarando de de oficio 1/4 parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a