Sentencia Penal Nº 159/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 76/2009 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00159/2009

Rollo número 76/2009

Procedimiento Abreviado número 238/2008

Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

S E N T E N C I A Nº159/2009

En Madrid, a 16 de abril de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 76/2009 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado número 238/2008 del Juzgado de lo Penal número 4 de Alcalá de Henares, por un supuesto delito de quebrantamiento de condena, en el que ha sido parte como apelante D. Gervasio y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 2 de diciembre de 2008 , con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Gervasio como autor de un delito de quebrantamiento de condena ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento. En tanto no se declare la firmeza de esta sentencia, o en su caso fuere revocada, continúan vigentes las medidas cautelares que se hubieran dictado en la instrucción de esta causa."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Gervasio que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, remitiéndose seguidamente los autos a esta Sala, sin que se haya considerado necesaria la celebración de vista.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- En los dos primeros motivos en que se articula el recurso de apelación contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de condena se invoca que se ha producido una aplicación indebida del art. 468.2 del CP y una vulneración del principio de presunción de inocencia con error en la valoración de la prueba y ello porque el acusado manifestó en el plenario que no sabía que la prohibición de acercarse a su madre incluía la de aproximarse a su domicilio y que cuando fue a casa de aquella pensó que ella no estaba. Añadido a ello la hermana del acusado atestiguo que su madre consintió el acercamiento por lo que en aplicación de la doctrina consignada en la STS de 26 de septiembre de 2005 , considera el recurrente que procedería acordar su libre absolución.

Se alega asimismo en los siguientes motivos que se ha vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes al no haber declarado en juicio la madre del acusado, no obstante estar admitida su testifical y considerarse necesaria para acreditar que consintió el acercamiento de su hijo, solicitándose por tal motivo la nulidad del juicio. Igualmente se denuncia que no se admitiera la práctica de la pericial psiquiatrita interesada pese a que el apelante tiene diagnosticada una esquizofrenia, que se considera debería dar lugar a la aplicación de una eximente ya completa o incompleta o a una atenuante muy cualificada. Por último se sostiene que procedería la aplicación del art. 14.3 del CP con fundamento en las manifestaciones del acusado sobre que pensaba que podía acercarse al domicilio de su madre, que el alejamiento era solo respecto a ella y que creía que ésta no estaba en la casa.

SEGUNDO.- Modificando el orden de los motivos, procede resolver en primer lugar sobre la petición de nulidad por la falta de práctica de una prueba admitida como fue la de la testigo Montserrat , que debe ser rechazada por cuanto que solo las pruebas que resulten necesarias deben llevarse a cabo y en este caso la finalidad con la que se pide la prueba hace que la misma no lo sea, porque a través del testimonio de la hermana del acusado se constata que la madre había consentido el acercamiento, consentimiento que por lo que más adelante se dirá carece de la trascendencia exculpatoria que se le pretende dar.

Tampoco resultaba pertinente la práctica de la prueba pericial inadmitida tanto en la instancia como en esta alzada.

Independientemente de que en los informes médicos obrantes en autos no se refleje ni se establezca que el acusado sea esquizofrénico, sino solo que refería serlo sin aportar documentación que lo avalara, - de hecho ante la pregunta en el plenario sobre si lo era, se limitó a decir que eso es lo que ponía en los citados informes, cuando lo cierto es que no es así -, y que tampoco se ha aportado a la causa documentación de posibles tratamientos, ingresos etc.. que pudieran dar un mínimo de cobertura probatoria a tal afirmación, nos encontramos con que el mismo día de autos el acusado fue valorado en el servicio de psiquiatra del Hospital del Henares, concluyéndose que estaba consciente y orientado, que no presentaba síntomas psicóticos, y que conservaba su capacidad de entender, querer y obrar, siendo el juicio cínico de ansiedad reactiva a situación vivencial.

Una vez determinado el estado de sus facultades al tiempo de los hechos por una unidad psiquiátrica, la realización de una nueva pericial resultaba innecesaria, y puesto que no se le detectó ninguna alteración de sus capacidades volitivas o intelectivas, la petición de que se le aprecie una eximente completa o incompleta de enfermedad mental o una atenuante muy cualificada deviene improsperable.

TERCERO.- No cuestionándose en el recurso la realidad de la sentencia que condeno al apelante imponiéndole la pena de alejamiento de su madre, ni su vigencia, su quebrantamiento deviene constatado al haberle encontrado los policías dentro del domicilio de su madre junto con ella, por lo que las alegaciones sobre que ignoraba que la prohibición se refería también al domicilio materno, o que pensaba que su madre no estaba en él, carecen de cualquier relevancia exculpatoria - incluida la del error del art. 14.3 del CP -, al estar junto con la persona a la que no podía aproximarse, de la misma manera que carece de ella el que la beneficiaria de la protección estuviera de acuerdo en convivir o permitir que se le aproximara el acusado.

La prohibición de acercamiento en el caso de autos se impuso como pena, y las penas solo se extinguen por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en el art. 130 del CP , entre las que se encuentra el perdón de la víctima, que sería a lo más cercano a que se podría aproximar la reanudación voluntaria de la relación personal. Pero el perdón solo es admisible como causa de extinción de la responsabilidad criminal y con determinados requisitos, cuando la ley así lo prevé (art. 130.5 ), lo que no es el caso del delito por el que se condeno al recurrente, de violencia doméstica. Además nos encontramos con que el quebrantamiento de una pena constituye un delito, el del art. 468 del CP , que aparece bajo la rúbrica de los delitos contra la Administración de Justicia, siendo el acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales uno de los bienes jurídicos protegidos por la norma, junto con la protección de la víctima.

La denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha venido entendiendo de forma generalizada que el consentimiento al acercamiento por parte de la persona objeto de protección no puede impedir la apreciación de este delito, pues, en otro caso, se dejaría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el ordenamiento, quedando además en sus manos el cumplimiento o no de las resoluciones judiciales por quien está obligado a ello, pero que a su vez -y en su perjuicio- pondría a la presunta víctima en el ojo de mira de toda suerte de posibles coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que es precisamente lo que la Ley trata de impedir con la medida de alejamiento (SAP Tarragona 10-10-2005, SAP Madrid 31-5-2005, SAP Santa Cruz de Tenerife 11-2-2005 etc...,).

Frente a lo anterior la STS 26-9-2005 que cita el apelante dispone lo siguiente:

"En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Es decir esta sentencia viene a considerar que la reanudación de la convivencia supone que debe quedar extinguida la medida de alejamiento por haber desaparecido las circunstancias que aconsejaron su adopción, dando una trascendencia jurídica a la voluntad de la persona protegida, no ya por la medida, sino por la pena, que el Legislador no ha previsto en el elenco de causas que extinguen la responsabilidad penal, ni ha tenido en cuenta a la hora de fijar la pena por el delito por el que el apelante fue condenado.

Y además le da esa trascendencia pese a que la misma sentencia reconoce que "por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quién se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida".

La resolución recurrida no aplica la doctrina recogida en esta sentencia, sin que al no hacerlo quepa afirmar que se produce infracción de precepto legal, ya que como se ha indicado en el Código Penal no se recoge como causa de extinción de la pena el perdón de la victima, ni el consentimiento de ésta a la reanudación de la relación con la persona respecto a la que se dispuso la pena de alejamiento; por otra parte no cabe considerar que exista una vulneración de doctrina jurisprudencial, cuando el criterio asentado en la STS de 26 de septiembre de 2005 no ha sido acogido en otras resoluciones del Alto Tribunal, que por el contrario en su STS de 16 de mayo de 2003 señaló que "hemos de decir que la medida cautelar violada por el acusado está destinada, igual que las penas accesorias previstas en el art. 57 CP , a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles, de las personas mencionadas en dicha norma, de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar" y en la STS que de 28 de septiembre de 2007 que "una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima."

Es más, recientemente, en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, el Tribunal Supremo acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP ", y ello según cita la STS de 29 de enero de 2009 en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, lo que viene a mantener también la STS de 24 de febrero de 2009 cuando establece que " no cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria".

CUARTO.- Pese a desestimado el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares con fecha de 2 de diciembre de 2008, en el Procedimiento Abreviado 238/2008, que en consecuencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.