Sentencia Penal Nº 159/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 32/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ROLLO 32/09

Origen: Procedimiento Sumario nº 3/09

Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid

Rollo de Sala nº 32/09

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S. M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 159/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

En Madrid a dieciocho de Diciembre de 2009.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa rollo de Sala nº 32/09 seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado, Alexander , nacido en Machala ( Ecuador), el 26 de Agosto de 1980, hijo de Luis y de Rosario, con NIE: NUM000 , preso preventivo por esta causa desde el día 24 de Abril de 2009, representado por Procurador Sr. Reynolds Martinez y defendido por la Letrada Sra. Herrera Rodriguez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Guardia Civil , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1.6 del C. Penal solicitando pena de 12 años de prisión, multa de 500.000 ?, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , comiso de la sustancia , dinero y billete intervenidos y costas, interesando su expulsión del territorio nacional si la pena que se impusiera superara los 6 años de prisión y una vez alcanzados los ? partes del cumplimiento de la pena o el tercer grado penitenciario. La defensa en su escrito de conclusiones provisionales se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 16 de Diciembre 2009 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta y en la grabación del mismo.

Tercero.- Con carácter previo al acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones solicitando pena de 9 años y 1 día, manteniendo el resto y añadiendo en los hechos que el acusado se encuentra en situación irregular en España. Compareció el acusado, que reconoció los hechos, practicándose las diligencias de prueba que constan en el acta y grabación del juicio. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, previamente modificadas y la defensa en dicho acto modificó las mismas conformándose con la petición del Ministerio Fiscal, informando las partes y concediéndose al acusado el derecho a la última palabra.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de la conformidad con los mismos expresada de forma espontánea por el acusado, estando igualmente conforme su representación letrada.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 y 369. 1 .6º del Código Penal .

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El acusado era portador, y por consiguiente, poseedor de un total de 5.245,6 gramos de cocaína con una pureza del 77,6 %, lo que suponen 4.070,58 gramos de cocaína pura. Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Transportar tal cantidad de cocaína, más de cuatro kilos, y tratar de introducirla en España a través del aeropuerto de Barajas constituye un acto de tráfico evidente, siendo también evidente que la posesión de tan importante cantidad de droga no era para consumo propio.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento obrante a los folios 70 y 71, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369.1 nº 6 del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína. En este mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 19.11.01; de 12.5.06; de 21.6.06 ,... ).

La pena básica prevista para el delito consumado, teniendo en cuenta que estamos ante una sustancia que causa grave daño a la salud y que es una cantidad de notoria importancia es la de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses de prisión. Todo ello por exigir el legislador la imposición de la pena superior en grado ( artículo 70.1.1ª del C. Penal ), si se trata de cantidades de notoria importancia ( artículo 369.1 del C. Penal ), si el delito se comete respecto a sustancias que causan grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína ( artículo 368 del mismo texto legal).

Tercero .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer la pena que de mutuo acuerdo ha sido convenida por las partes y que además es la mínima legal.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. No procede indemnización ninguna dado el tipo de delito cometido.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6ª del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 9 AÑOS Y 1 DÍA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 ?, comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos, debiendo darse a la droga el destino legal y costas del juicio. Una vez alcanzado el cumplimiento de las ? partes de la pena o el tercer grado penitenciario, se procederá a la expulsión del condenado, con prohibición de entrada por tiempo de 10 años.

Se abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-