Sentencia Penal Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 109/2011 de 14 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 251/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 109/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 159

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, catorce de noviembre de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 251/2010 , por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, procedente del Juzgado de Instrucción Nº Uno de La Carolina, siendo acusado Romulo cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Romero Martín y defendido por la Letrada Sra. Siles Heredia, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 251/2010 se dictó, en fecha 19 de septiembre de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Romulo tenía en vigor la prohibición de acercarse y comunicarse por cualquier medio con Tania , acordada mediante auto de fecha 6 de agosto de 2008 por el Juzgado de Instrucción num. 1 de La Carolina en las Diligencias Previas num. 768/08 .

El acusado, con pleno conocimiento de la vigencia de la orden de alejamiento y comunicación, estuvo conviviendo varios días en el domicilio de su ex pareja sentimental Tania hasta que fue detenido por la Guardia Civil el día 18 de febrero de 2009."

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: " DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Romulo como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión , e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas. ".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Romulo formuló recurso de apelación en tiempo y forma, solicitando su revocación, dándose traslado a las demás partes, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468 CP , se alza su representación procesal esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba y argumentando al respecto que aquel desconocía la vigencia de la medida cautelar de alejamiento adoptada por habérselo manifestado su propia pareja de modo que mediando tal consentimiento, concurre error de prohibición del art. 14 CP y en consecuencia procede la absolución del mismo como declara la STS de 26-9-05 .

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate, podemos adelantar ya de principio que la apelación habrá de ser rechazada pues como tiene reiterado esta Sala entre otras en sentencia de 23-3-10 , la doctrina jurisprudencial en la que se basa ha sido claramente superada, bastaría citar al respecto la STS de 29 enero 2009 , que expresamente declara "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

En el mismo sentido se expresan sentencias también recientes como las de fecha 30-3 y 8-6-09 , aclarando ambas que el criterio seguido en "la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta -en este caso medida cautelar- por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente".

Finalmente y para mayor fundamentación del rechazo ya adelantado, habremos de traer a colación la más reciente STS de 28 de enero de 2.010 , que remitiéndose al Pleno no Jurisdiccional de 25-1-08 en el que se acordó que " ...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 CP ", tras efectuar algunas consideraciones en orden a la justificación de la no concesión de eficacia a dicho consentimiento del sujeto pasivo -en aquel caso, la mujer- precisamente por el proceso de victimización que padece y la necesidad en consecuencia que en el supuesto de medida cautelar acordada, aquel deba acudir al Órgano Judicial solicitando se dicte la correspondiente resolución que deje sin efecto la orden de alejamiento dictada, concluye en orden a la posibilidad de concurrencia del error no de prohibición sino de tipo -que parece ser lo alegado aquí al afirmar el desconocimiento de la vigencia de la orden-, que teniendo conocimiento de la dicha orden por haber sido notificada, lo que en ningún momento niega, no se puede hablar de dicho error, porque las resoluciones judiciales sólo a los Jueces y Tribunales corresponde su modificación o supresión y admitir dicho error "supondría reconocer la posibilidad de una equivocación acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de dichos mandatos judiciales".

Pero es más en orden al error de prohibición, como ya exponíamos en sentencia de fecha 3-12-07 , entre otras, habremos de partir como establece la STS 21-3-07 , de que el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las características y complejidad del hecho. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 CP .

En general, esa conciencia errónea puede versar tanto sobre la existencia y contenido de la norma prohibitiva (el sujeto cree que el hecho no está, en general, prohibido), como sobre la concurrencia de una causa de justificación que, en concreto, autoriza el comportamiento generalmente prohibido. La doctrina califica estos casos como error de prohibición directo e indirecto, respectivamente ( STS 10-12-98 y 10-7-01 ), siendo el primero el que la apelante pretende concurra.

Ahora bien, conviene recordar que dicho error queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; tampoco es exigible que conozca que su acción es típica; por ello, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS 29-9-97 y STS 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, como aquí acontece, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso. A este respecto es reiterada y pacífica la jurisprudencia, (por todas, STS 12-03- 2001) que ante esta figura del error, sea de una clase u otra, que surgió de manera positiva en el área jurídico-penal con la reforma de 1983 (artículo 6 bis.a) del anterior Código), ha sentado como bases esenciales de este concepto las siguientes, que citamos de manera muy sintética: a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento; b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba; c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción, pues (obvio es decirlo) será más proclive a sufrir error una persona analfabeta o de baja cultura, que otra más culta o que tenga necesidad de saber por su oficio lo que es lícito o ilícito. En ese sentido, según la opinión de un amplio sector de la doctrina, "generalizar el deber de conocer el derecho, no cabe duda que sería tratar por igual situaciones desiguales, por lo que cuando se alega o aplica el error es necesario acudir a cada caso concreto, a las circunstancias personales de cada sujeto y al ámbito en que la acción se desarrolla".

Pues bien, en el supuesto de autos y partiendo del conocimiento de la orden por admitir que le fue notificada la misma, no se ha tratado de acreditar la concurrencia de circunstancias personales que pudieran justificar que el error que ello pudiera producir no fuese fácilmente vencible, como lo era simplemente con preguntar sobre la vigencia de dicha orden de alejamiento en el Juzgado, y de las circunstancias concurrentes se deriva que aun siendo cierto que la Tania hubiese prestado su consentimiento para que el acusado fuese a su casa a convivir con ella y pese a que como declaran los agentes de la Guardia Civil intervinientes, aquella manifestó en el momento de la detención que porqué se lo llevaban si ella había retirado la orden -5'17''-, no se puede obviar sin más el resto de dichos testimonios, que contradicen no sólo lo manifestado por el acusado de que incluso Tania le había enseñado el papel en el que se dejaba sin efecto el alejamiento -2'13''- aunque también admite que a él no se le había notificado su revocación -2'13''-, y desvirtuando totalmente dicha afirmación, siendo revelador de que el mismo sí tenía conocimiento de la vigencia de dicha orden el que los propios agentes añadieran ratificando lo expuesto en el atestado, que el acusado en principio les dio un nombre falso y tras aparecer la chica confesó que era él, de modo que en definitiva no se puede concluir que haya existido justificación alguna del error que gratuitamente se alega, sino todo lo contrario.

Procede pues en definitiva, la desestimación de la apelación interpuesta.

TERCERO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén, en el procedimiento abreviado nº 251/10 seguido en el mismo , debemos confirmar la misma, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.