Sentencia Penal Nº 159/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 120/2010 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación no 120/2010, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 207/2008, del Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas contra don Mariano , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y defendido por el Letrado don Miguel Ángel Pérez Diepa, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Juan Hernández Villalba; siendo Ponente la Ilma. Sra. dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado no 207/2008, en fecha diez de marzo de dos mil diez se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " "Que debo condenar y condeno a Mariano , como autor responsable de un delito continuado de allanamiento de morada, en concurso medial con un delito continuado de hurto, a la pena de PRISIÓN DE VEINTE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la/s pena/s impuesta/s, abónese al condenado todo el tiempo durante el cual hubiere estado privado de libertad y de otros derechos por esta causa, si no hubiere sido aplicado en otra."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Mariano , con las alegaciones que constan en el escrito de alegaciones, sin proponer nuevas pruebas. Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó la revocación parcial de la sentencia de instancia y la condena del acusado en los términos interesados en el escrito de acusación.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se condena a aquél como autor de un delito de allanamiento de morada, pretendiendo la absolución por dicho delito, a cuyo efecto aduce como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba al aplicarse el artículo 202.1 del Código Penal , así como la infracción del principio acusatorio, al condenarse al acusado como autor de un delito de allanamiento de morada pese a que la acusación se formuló por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el trámite de impugnación del recurso de apelación pretende la revocación parcial de la sentencia de instancia al objeto de que se condene al acusado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en los términos interesados por esa parte en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitiva.

SEGUNDO.- La pretensión del Ministerio Fiscal de que se condene al acusado en los términos interesados en su escrito de acusación ha de ser rechazada al no haberse formulado la misma en los términos que previene el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicho artículo dispone que "La parte que no hubiere apelado en el plazo senalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

Y, en el presente caso, el Ministerio Fiscal no recurrió la sentencia cuando le fue notificada, sino que al despachar el traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del penado impugnó parcialmente la sentencia, impugnación que no se ajusta a las previsiones indicadas en el segundo párrafo del artículo 790.1 de la LECRim ., ya que no constituye una adhesión a la apelación, dado que ésta supone que las pretensiones de la parte que se adhiere van en la misma línea o sentido que las del apelante, pues a través de la adhesión se trata de reforzar la pretensión del recurrente principal, lo cual no sucede en el supuesto que nos ocupa, dado que la pretensión del Ministerio Fiscal es radicalmente opuesta a la formulada por la representación procesal del acusado, quien ni siquiera ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la pretensión impugnatoria del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- A través del motivo relativo al error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 202.1 del Código Penal la representación procesal del acusado sostiene que, partiendo de los hechos probados consignados en la sentencia, en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para la existencia autónoma del delito de allanamiento de morada a que ha sido condenado el acusado, ya que éste actuaba guiado únicamente por el ánimo depredatorio, lesionando únicamente el derecho a la propiedad, por lo que, en consecuencia, únicamente se acepta la condena por el delito continuado de hurto.

La resolución del motivo exige tomar como punto de partida, tal y como propugna el apelante, la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, y que es del siguiente tenor literal:

"Valorada la prueba practicada en el acto del juicio oral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe declarar como tales que, sobre las 03,00 horas del día 25 de noviembre de 2.007, el acusado Mariano , penetró, sin que conste haber saltado muro o valla ni forzado cerradura o puerta alguna, en el apartamento designado con el número 160 del Hotel "Riu Vistamar" sito en la localidad de Puerto Rico, ocupado por Juan Ignacio , donde se apoderó de un teléfono móvil Nokia E-65, valorado en 335 euros y de 70 euros en metálico. En forma inmediata penetró en igual forma en el apartamento no 168 del mismo complejo, ocupado por Alvaro , donde se apoderó de una maleta de ordenador, un portátil con tarjeta wifi, un discman y unos prismáticos, objetos valorados en la cantidad de 1.027 euros.

El conjunto de los objetos sustraídos fueron recuperados por sus legítimos propietarios."

Pues bien, entendemos que el expresado relato fáctico es apto para sustentar la condena por un delito continuado de allanamiento de morada en concurso medial con un delito continuado de hurto, pues en aquél se contienen las acciones típicas esenciales de ambos tipos penales, de un lado, la entrada en morada ajena, y de otro, el apoderamiento de bienes muebles ajenos contra la voluntad de sus propietarios, en cuantía superior a cuatrocientos euros, sin que a tal calificación jurídica obste la omisión a la referencia a otros elementos de ambos delitos, en concreto, a que la entrada en las moradas se verificase contra la voluntad de sus moradores o que los apoderamientos tuviesen lugar con ánimo de lucro, puesto que ambos elementos se infieren de los hechos contenidos en el expresado relato.

En relación a los elementos necesarios para la integración del delito de allanamiento de morada, conviene citar lo declarado en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 1.775/2000, de 17 de noviembre , según la cual:

"TERCERO.- El segundo motivo casacional se articula igualmente por el cauce de la infracción de ley, del art. 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 202, en sus apartados primero y segundo, del Código penal . En su desarrollo, el recurrente expone que el acusado ha sido condenado por tres delitos de allanamiento de morada, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida se haya dejado constancia del elemento negativo del tipo, constituido por la ausencia de voluntad del morador.

El delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su art. 202 , tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura típica, en lo que respecta al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata de autoridad o funcionario público, el comportamiento antijurídico se halla sancionado en el art. 204, con mejor técnica que el Código penal derogado, que lo contemplaba en el Título II de su Libro II EDL 1973/1704 , pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada; debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledanos o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos, de extranos, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente, en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que, la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.

Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1988 , y recoge la de 9 de febrero de 1990 , una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el párrafo 1o del art. 490 del Código Penal de 1973 , antecedente del actual art. 202 , el hecho de entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa, condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la Sentencia de 20 de noviembre de 1987 , para la existencia del delito de allanamiento de morada sólo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, "sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto".

La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1990 , mantiene que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias del caso, demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido.

En este mismo sentido las Sentencias de esta Sala de 3 de octubre de 1990 , de 23 de febrero de 1968 y de 15 de enero de 1976 ."

Conforme a lo expuesto, procede la estimación del motivo analizado.

CUARTO.- Igualmente, procede la desestimación del motivo por infracción del principio acusatorio y que se sustenta en la falta de homogeneidad entre el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por el que formuló acusación el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada objeto de condena.

En efecto, estimamos que no se ha infringido el principio acusatorio, puesto que la homogeneidad entre el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y el delito de allanamiento de morada ha sido admitida por la jurisprudencia. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 302/2002, de 20 de mayo , con cita de la sentencia de la misma Sala no 512/2000, de 23 de marzo , declaró lo siguiente:

"La sentencia 512/2000 citada al comienzo de este apartado aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio."

Por otra parte, la condena del acusado como autor de un delito continuado de allanamiento de morada en concurso medial con un delito continuado de hurto, tampoco infringe el principio acusatorio, por cuanto la sentencia de instancia respeta los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin efectuar adicción de clase alguna, y aunque la condena se ha producido por dos infracciones penales distintas, en relación concursal, pese a que la acusación se contraía a un único delito, tanto el delito de allanamiento de morada como el de hurto son de menor gravedad que el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada objeto de acusación, y, además, la pena impuesta (20 meses de prisión), resultante de aplicar las normas del concurso medial (artículo 77 ) es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (4 anos y 6 meses de prisión).

Al respecto, conviene hacer mención a lo declarado por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional no 266/2006, de 11 de septiembre , según la cual (Segundo Fundamento de Derecho):

"Como tiene senalado este Tribunal en reiterada doctrina, "entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , y 225/1997, de 15 de diciembre " (entre otras muchas, SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; y 224/2005, de 12 de septiembre , FJ 2).

Ello no obstante, también hemos afirmado que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existiría infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3).

En tal sentido hemos senalado igualmente que para que un Tribunal de apelación pueda apartarse de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación se requiere el cumplimiento de dos condiciones:

a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho senalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación.

b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación, entendiéndose que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 5 EDJ 1981/12 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3)."

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada (artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Mariano contra la sentencia dictada en fecha diez de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal número Tres de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado no 207/2008, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber a las mismas que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en el Rollo de Apelación y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, para la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.