Sentencia Penal Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 21/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2011-0003030

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000021/2011- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000046/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 159/2012

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

===========================

En Alicante, a Veintinueve de febrero de 2012.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000046/2011 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE y seguida por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Justino , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, CALLE000 Nº NUM001 , NUM002 , TELEFONO NUM003 , nacido en ALICANTE, el NUM004 /75, hijo de ANTONIO y de MARIA CONCEPCION representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA DOLORES OLCINA CANTOS , y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. SILVIA GRANDE VICENTE ; En Libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JUAN CARLOS LÓPEZ COIG , actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27/2/12 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000046/2011 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 6 DE ALICANTE , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica del art. 368 párrafo primero inciso primero (grave daño para la salud) del C.P , siendo autor el acusado Justino , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia núm 8 del art. 22 del c.p ,solicitando para el acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO PERIODO, MULTA DE 4.000 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL EN CASO DE IMPAGO DE 1 DÍA POR CADA 200 EUROS O FRACCIÓN DEJADA DE ABONAR CON LA LIMITACIÓN PREVISTA en el Art. 53.3 del C.P y pago de costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Hechos

Alrededor de las 13.15 del día 4 de febrero del 2011, agentes de Policía Nacional y en la C/ Cronista Vicente Martínez Morella de Alicante, se acercaron al acusado Justino por conocerlo con anterioridad a consecuencia de detenciones por delitos contra la salud pública detectando en el mismo un fuerte nerviosismo por lo que procedieron la cacheo, ya que reconoció que portaba sustancia estupefaciente, encontrando en los calzoncillos una bolsa con varias piedras de una sustancia que, analizada y pesada, resultó ser heroína con un peso de 56,8 gramos y una pureza del 24% sustancia que portaba para su venta a terceros, siendo tasada para dicho ilícito comercio en 3.577 euros.

En la fecha de los hechos Justino era consumidor habitual de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen el delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero inciso primero del Código Penal , pues así resulta de la prueba practicada, que se ha valorado conforme a las exigencias del art. 741 de la LECrim .

La prueba de cargo en que se sustenta la anterior conclusión ha consistido en:

1.- La declaración del Policía Nacional NUM005 , ratificando el atestado y relatando cómo observó en la vía pública la presencia de Justino , al que conocía de actuaciones profesionales anteriores y "por ser vendedor y consumidor de drogas", y cómo Antonio al percatarse de la presencia policial, en actitud nerviosa pretende marcharse, lo que no consigue al ser interceptando por los agentes. También relata que al preguntar al acusado si llevaba encima sustancias estupefacientes, éste admitió que escondía droga en los calzoncillos y que se le intervino la importante cantidad de heroína (56,8 gr.) que consta en autos.

2.- La declaración del acusado Justino , admitiendo que cuando es interceptado por la policía, escondía la heroína en su ropa interior. Si bien el acusado alega que la droga intervenida estaba destinada a su consumo.

3.- El informe analítico de la sustancia intervenida (folio 30) según el cual se trata de 56'8 gr de heroína con una pureza del 24%.

El acusado no fue sorprendido realizando actos de venta de sustancia estupefaciente a terceros. Se le ocupan "varios trozos de una sustancia de color marrón pardo, envuelta en una bolsa de plástico blanco, al parecer heroína con una peso aproximado total de 60 gr. "según consta en el oficio policial (folio 13 de autos) de remisión de la droga a la Delegación Territorial de Sanidad para su análisis. Ni en el acta de recepción de dicha sustancia por parte de la citada Delegación (folio 27) ni en el informe analítico de la misma, se refleja la cantidad de trozos ni el peso de cada uno de ellos. Tampoco se le ocuparon útiles destinados al pesaje o partición de la droga para confeccionar dosis menores que facilitaran su venta al menudeo ni se le ocupó dinero procedente de dicho tráfico.

Debemos por tanto determinar si la tenencia de 13'63 gr de heroína pura en poder del acusado estaba preordenada al tráfico o puede entenderse, como él sostiene, destinada a su propio consumo.

Es reiterada la jurisprudencia que nos indica que el Código Penal no castiga el autoconsumo de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de manera que la mera tenencia solamente puede ser objeto de punición cuando se acredita el ánimo de transmisión a terceros por parte de quien detenta la posesión de la nociva sustancia, ánimo que ha de extraerse de una serie de datos objetivos a cuyo través se manifieste, como son la cantidad de la sustancia aprehendida, modalidades de posesión, lugar en que se encuentra, capacidad adquisitiva del sujeto en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación de aquella, falta de acreditación de previa dependencia al consumo por parte del procesado, etc.

Entendemos que no ha quedado probado que el acusado destinara la droga ocupada a su autoconsumo. La cantidad de sustancia aprendida, asciende a 13'63 gr. , cuantía que excede en más del cuádruplo de la que jurisprudencialmente se ha venido admitiendo como destinada al autoconsumo y que se sitúa sobre los 3 gr, (acopio de sustancia tóxica para cuatro o cinco días y con un consumo máximo diario de heroína de 600 mg según el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001). La forma en que se encuentra la sustancia intervenida no ofrece dato alguno de signo incriminador ni tampoco de descargo, pues ignoramos el número de trozos en que se encontraba. Lo que sí sabemos es que no se hallaba repartida en papelinas. Tal dato no excluye su destino al tráfico, sino únicamente su posible venta inmediata al menudeo. En cuanto al lugar en que es aprendida la droga, en la vía pública, es dato indiciario contrario a la tesis del autoconsumo, aunque el acusado alega que la llevaba encima porque la acababa de comprar.

Si es relevante al efecto del análisis que realizamos que el acusado carece de capacidad económica para adquirir una sustancia cuyo valor es de 3.577 €. Justino no acredita medio alguno de vida. Dice que es chatarrero sin aportar documento alguno que avale tal afirmación y que vendió un coche, cuya matrícula ni siquiera recuerda, no constando documentalmente tal operación ni facilitando el acusado otros datos como quien fuera el comprador del vehículo. El acusado no consigue dar una explicación mínimamente convincente de la forma de adquisición de tan importante cantidad de dinero.

Tampoco la prueba practicada acredita plenamente que el acusado sea adicto concretamente a la heroína, pues lo que declara el policía nacional deponente en el plenario es que Justino es "vendedor y consumidor de drogas", pero ignoramos qué sustancias consume. Tampoco arroja luz al respecto el parte médico del servicio de urgencias que obra al folio 12 según el cual se le administra 5 mg. de diazepam, aunque dicho tranquilizante suele ser suministrado como sustitutivo de la heroína y en general para combatir estados de ansiedad. Pero en cualquier caso y aún admitiendo la condición de heroinómano del acusado, la cantidad de droga ocupada no puede reputarse destinada al autoconsumo al exceder en exceso de la cantidad que jurisprudencialmente se admite como de acopio a tal fin.

Por tanto, entendemos acreditado que los 13'63 gr. de heroína que se ocuparon a Justino estaban preordenados al tráfico y así lo ha entendido el Tribunal Supremo en casos de posesión de heroína en cantidades incluso inferiores en las sentencias de 20 de diciembre de 1995 (4'4 gr .), de 21 de diciembre de 1990 (6 gr .) y de 16 de febrero de 1990 (10 gr.).

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Justino a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito concurre la atenuante de del art. 21.2ª del Código Penal de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Pues así lo acredita la declaración del policía nacional deponente en el plenario refiriendo que el acusado consume drogas y el parte médico del servicio de urgencias al que antes se ha hecho referencia.

También concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal por cuanto a la fecha de comisión del delito que se enjuicia (4 de febrero de 2011) había sido ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de 10 de enero de 2011 a pena de prisión y multa.

CUARTO.- Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATRO MIL €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de arresto por cada 200 € o fracción dejada de abonar, por aplicación del art. 66, 7ª del Código Penal . No se compensan de forma absoluta ambas circunstancias ni se aplica la pena en su extensión mínima posible, al no haber quedado determinada ni la sustancia o sustancias a las que el acusado es adicto, ni el consumo diario ni la antigüedad del mismo, por lo que la eficacia atenuatoria de la circunstancia de drogadicción ha de ser menor que la agravatoria de la reincidencia.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Justino como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de CUATRO MIL €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de arresto por cada 200 € o fracción dejada de abonar y al pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad los días 4 y 5 de febrero de 2011..

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado Instructor.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo - la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.