Sentencia Penal Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 9/2008 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00159/2012

SENTENCIA Nº 159/2012

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª. COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mieres, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 2/08 de Procedimiento Ordinario (Rollo de Sala nº 9/08), contra: Carlos Daniel , con N.I.E. nº NUM000 , de 36 años de edad, hijo de Jair y de Yolanda, natural de Jamundi-Valle (Colombia) y vecino de Vera (Almería), de estado soltero, de profesión albañil, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Carmen Alonso González, bajo la dirección del Letrado D. Gabriel E. Cueto Iglesias; contra Milagrosa con D.N.I. nº NUM001 , de 42 años de edad, hija de Soledad, natural de Bogotá (Colombia) y vecina de Oviedo, de estado casada, de profesión ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. José Mª Guerra García, bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Fernández González; contra: Benigno , con D.N.I. nº NUM002 , de 45 años de edad, hijo de José y de Luzdivina, natural de Tineo y vecino de Oviedo, de estado separado, de profesión minero jubilado, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mercedes Márquez Cabal, bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos Fernández González; contra Elias , con D.N.I. nº NUM003 , de 46 años de edad, hijo de Venancio y de Carmen, natural y vecino de Turón, de estado casado, parado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Paz Richard Milla, bajo la dirección del Letrado D. José Carlos Botas García; contra Gervasio , con D.N.I. nº NUM004 , de 31 años de edad, hijo de Ángel y de Mª Elena, natural de Porriño y vecino de Mos (Pontevedra), de estado soltero, de profesión mecánico, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Purificación Marcos Gegunde, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Carpintero Álvarez; y contra Luis con D.N.I. nº NUM005 , de 48 años de edad, hijo de Aníbal y de Josefa, natural y vecino de Boo (Aller), de estado soltero, de profesión prejubilado de Hunosa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Dª Ana García Boto; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don ANTONIO LANZOS ROBLES, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia nº 261/2010 de esta Sala, dictada el 9-11-2010 en el Rollo 9/08 , correspondiente al Procedimiento Ordinario nº 2/2008 de Procedimiento Ordinario del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mieres fue recurrida en casación por las representaciones de Gervasio y Luis y la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 70/2012 estimó el formalizado por el primero (se supone que formulado por infracción de ley), declaró nula la sentencia de esta Sala y ordenó que dictara nueva sentencia sin necesidad de nueva vista, a lo que en este memento se procede.

SEGUNDO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Desde mediados del año 2006 Elias se venía dedicando a la venta de la sustancia estupefaciente cocaína, adquiriendo la misma en la Comunidad Autónoma de Galicia, y vendiéndola posteriormente en el Principado de Asturias.

Entre las personas que le adquirían la droga estaba Luis quien, a su vez, las revendía posteriormente a terceras personas.

Luis , después de adquirir la droga a Elias se desplazaba hasta el bar LA Guestia, sito en Moreda, C/. Matadero, donde contactaba con los consumidores de la cocaína que se la adquirían en el citado local.

En la primera semana de octubre de 2006 Benigno y Carlos Daniel se reunieron en la sidrería Xagosa en el polígono de Gonzalín de Mieres, intercambiando sus números de teléfonos.

Estas actividades fueron investigadas por el Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Asturias del Cuerpo Nacional de Policía que, el 24 de noviembre de 2006, teniendo conocimiento de que Carlos Daniel traía de Madrid cocaína para Benigno , procedieron a interceptar en el peaje de la autopista del Huerna, sobre las 13 horas, el vehículo en el que viajaba Carlos Daniel (Opel Zafira matrícula ....HHH ), ocupándole a la acompañante de Carlos Daniel , Milagrosa , en el bolso de mano, una bolsa conteniendo 59,93 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 17,70% (valorada en 1.904,55€) y 14,17 grs. de prednisolona, la cual colaboraba tangencialmente en el transporte de la droga. Así mismo se procedió a la detención de Benigno en el polígono de Gonzalín donde estaba esperando a Carlos Daniel para adquirirle la droga, siéndole ocupada la cantidad de 250 €.

A pesar de las anteriores detenciones el resto de los acusados continuaron con sus actividades de tráfico de drogas, contactando habitualmente Elias con una persona de Galicia, Claudio para adquirirle la droga (contra esta persona no se formula acusación al encontrarse en paradero desconocido, habiéndose dictado por el Juzgado de Instrucción auto de busca y detención el 15 de febrero de 2008). Y así, el 29 de marzo de 2007 Elias se desplazó hasta Galicia, quedando citado con Claudio a quien le adquirió dos kilos de cocaína. Para el viaje de vuelta ocultaron la droga en el vehículo Renault Megane matrícula ....RRR , bajo las alfombrillas del asiento derecho trasero, conduciendo dicho vehículo Gervasio con pleno conocimiento de la droga que transportaba y realizando labores de vigilancia Elias , quien circulaba en un Volkswagen Polo, matrícula BE-....-PW , unos 30 kilómetros por delante y le iba avisando de que no había controles policiales. Sobre las 5.45 horas del 30 de marzo de 2007, después de haber pasado el peaje de Campomanes, fueron interceptados ambos vehículos, ocupándose en el Renault Megane 2.029 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 76,40% (valorada en doscientos sesenta y siete mil trescientos cuarenta y ocho euros -267.348 €-).

Y el día 24 de abril de 2007 se detuvo a Luis y se practicó entrada y registro, con la correspondiente autorización judicial, en su domicilio, sito en Grupo de viviendas DIRECCION000 NUM006 NUM007 NUM007 NUM008 de Boo, encontrando los siguientes efectos:

- Dos molinillos de "picar" marihuana.

- Un monedero de color azul conteniendo:

- Un papel de celofán en cuyo interior había tres bolsitas con 1,7 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 38% (valorado en 79,75€).

- Un celofán conteniendo en su interior una bolsa de marihuana con un peso de 3,25 gramos y una riqueza en THC del 5,9% (valorado en 9,45€).

- Tres trozos de hachís con un peso total de 11,48 gramos y una riqueza en THC del 7,1% (valorado en 51,20€).

- 0,48 grs. de MDMA (éxtasis) con una riqueza en anfetamina base del 76,1%(valorado en 20,70€).

- Dieciocho billetes de cincuenta Euros.

- Ciento noventa billetes de veinte Euros.

- Trece billetes de diez euros.

- Dos billetes de cinco Euros.

Las drogas encontradas las tenían en su poder los acusados con la finalidad de destinarlas al tráfico y tanto el dinero como los efectos encontrados eran producto de dicho tráfico.

El acusado Benigno era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de hechos y los cometió como causa de ello; y el acusado Elias padecía una grave adicción a la cocaína y cannabis que mermaba notablemente sus facultades.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369.1.6º (cantidad de notoria importancia) y 374 del C.Pen. relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, designando como autores del tipo básico a todos los acusados; del cualificado, a Gervasio y Elias , y cómplice a Milagrosa y, apreciando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, como muy cualificada en el acusado Elias , solicitó se les impusieran las penas de:

-A Carlos Daniel , la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de dos mil euros (2.000 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.

-A Milagrosa , la pena de 1 año y 6 meses de prisión, a sustituir por multa de 3 años a 3 € diarios y multa de dos mil euros (2.000€) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.

-A Benigno , la pena de 3 años de prisión.

-A Elias , la pena de 6 años de prisión y multa de ciento cuarenta mil euros (140.000 €).

-A Gervasio , la pena de 10 años de prisión y multa de quinientos mil euros (500.000€).

-A Luis , la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de trescientos euros (300 €) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días.

A todos ellos, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, comiso del dinero, efectos y estupefacientes ocupados y costas.

CUARTO.- Las defensas de los cuatro primeros acusados estuvieron conformes con la calificación del Ministerio Fiscal; la del acusado Gervasio solicitó su libre absolución y, alternativamente la pena de 3 años de prisión, por concurrir estado de necesidad y dilaciones indebidas o responder a título de cómplice; la defensa de Luis solicitó su libre absolución por vulneración de sus derechos fundamentales y alternativamente, su condena a 1 año de prisión por concurrir las atenuantes de drogadicción, como muy cualificada y la de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo ha de examinarse la violación de normas y garantías procesales alegada por la defensa de Luis y, lo cierto es que la representación de dicho acusado no concreta las supuesta violaciones, ni de qué derechos fundamentales ni cuando se produjeron, lo que deja la denuncia de infracción en un simple alegato "fumus boni iuris", carente del menor respaldo probatorio.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369.1.6º (cantidad de notoria importancia) y 374 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud. Nadie, ni siquiera las defensas que no se conformaron con la calificación del Ministerio Fiscal, ponen en duda la corrección de tal calificación correspondiente a la sanción por tráfico de sustancias gravemente perjudiciales y no gravemente perjudiciales para la salud incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de la Naciones Unidas de 1961 y de Viena, de 1971, suscritos por España, por lo que forman parte del derecho interno, de acuerdo con lo establecido en el art. 96.1. de la Constitución y en el art. 1.5. del Código Civil y vienen a completar el precepto penal en blanco primeramente citado.

TERCERO.- De dicho delito son responsables criminalmente en concepto de autores del tipo básico todos los acusados, excepto Gervasio y Elias , que lo son del subtipo cualificado y Milagrosa que debe responder a título de cómplice.

Sin embargo, no hay motivo alguno para considerar cómplice al acusado Gervasio -conductor del vehículo en que se hallaron más de dos kilogramos de cocaína-, por lo que tal participación -alegada gratuitamente por su defensa- ha de estimarse inaceptable. Aparte de la declaración de los coacusados claramente incriminatoria, el hecho de que este acusado condujera el vehículo es indicio claro de que estaba en la jefatura de la operación.

Efectivamente, a falta de la confesión, e incluso de otras pruebas, es válida la indiciaria "siempre que se razone o pueda razonarse el correlato que existe entre los varios indicios, que han de ser consistentes y plurales, se fije su condición y naturaleza y la ilación de la estructura de los fundamentos que conduzca a que la condena sea lógica y razonable", tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 1990 . A mayor abundamiento, la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de junio de 1993 , expresa: "tiene reiteradamente proclamado esta Sala (Sentencias de 21-9-89 , 22-9-89 , 2-10-89 , 27-10-89 , 29-11-89 y 11-4-90 , entre otras muchas), siguiendo doctrina reiterada del T.C. (Sentencias 83/1988, de 28 de abril , 137/88, de 7 de julio , 107/89, de 8 de junio , y otras), que cuando un acusado o un testigo que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en el trámite de instrucción, el Juzgado o Tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estima probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el art. 741 de la L.E.Cr .". Siendo evidentes las contradicciones en que ha incurrido tanto el acusado (primero dijo no conocer al supuesto comprador y no ser adicto a las drogas -folio 23- y luego se retractó de ambas afirmaciones) como el supuesto comprador de la droga (testigo no comparecido al acto del juicio, cuyas manifestaciones no impugnadas han de tenerse por reproducidas), es evidente que el Tribunal ha de formar su convicción sobre la base del desarrollo normal de los hechos que permite suponer fundadamente que quien tenía la droga es porque iba a comerciar con ella. Sobre las contradicciones y contraindicios pueden consultarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1986 , 22 de abril de 1987 y 2 de junio de 1989 , la última de las cuales expresa: "Esta Sala ha declarado que los denominados «contraindicios» pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporcione el acusado, cuando se le enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos, habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien la profiera, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

Cuatro de los seis acusados estuvieron conformes con la calificación del Ministerio Fiscal, lo que supone un reconocimiento de los hechos que afecta a los otros dos coacusados y debe valorarse como prueba de cargo, a la que hay que añadir la testifical de los policías, cuyas declaraciones en el plenario fueron claras, precisas y consistestes, por lo que puede afirmarse que la presunción de inocencia ha quedado desvirtuada. De no ser así, tanto esta Sala como el Tribunal Supremo se verían obligados a absolver, pues ni existe un motivo claro de nulidad del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni puede decretase de oficio la nulidad de los actos procesales con motivo de un recurso, salvo que haya sido expresamente pedida ( artículo 240.2. párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

A mayor abundamiento todos los indicios apuntan no sólo a la autoría de Gervasio , sino que, probablemente, como conductor del vehículo que transportaba la ingente cantidad de droga, estaba al mando de la operación. Como ha expresado el Tribunal Supremo desde hace décadas, a falta de confesión, es válida la prueba indiciaria "siempre que se razone o pueda razonarse el correlato que existe entre los varios indicios, que han de ser consistentes y plurales, se fije su condición y naturaleza y la ilación de la estructura de los fundamentos que conduzca a que la condena sea lógica y razonable", tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 1990 . A mayor abundamiento, la Sentencia de Tribunal Supremo de 25 de junio de 1993 , expresa: "tiene reiteradamente proclamado esta Sala (Sentencias de 21-9-89 , 22-9-89 , 2-10-89 , 27-10-89 , 29-11-89 y 11-4-90 , entre otras muchas), siguiendo doctrina reiterada del T.C. (Sentencias 83/1988, de 28 de abril , 137/88, de 7 de julio , 107/89, de 8 de junio , y otras), que cuando un acusado o un testigo que declara en el acto del juicio oral lo ha hecho en el trámite de instrucción, el Juzgado o Tribunal que ha percibido tales declaraciones puede conceder mayor o menor fiabilidad a unas o a otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estima probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que le reconoce el art. 741 de la L.E.Cr .". Siendo evidentes las contradicciones en que ha incurrido tanto el acusado (primero dijo no conocer al supuesto comprador y no ser adicto a las drogas -folio 23- y luego se retractó de ambas afirmaciones) como el supuesto comprador de la droga (testigo no comparecido al acto del juicio, cuyas manifestaciones no impugnadas han de tenerse por reproducidas), es evidente que el Tribunal ha de formar su convicción sobre la base del desarrollo normal de los hechos que permite suponer fundadamente que quien tenía la droga y no tenía dinero alguno (folio 2), es porque acababa de comprarla y, por lo tanto, el acusado, de venderla. Sobre los las contradicciones y contraindicios pueden consultarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1986 , 22 de abril de 1987 y 2 de junio de 1989 , la última de las cuales expresa: "Esta Sala ha declarado que los denominados «contraindicios» pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporcione el acusado, cuando se le enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos, habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no sean suficientes para declarar culpable a quien la profiera, sí pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido".

CUARTO.- En la realización del expresado delito es de apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción como muy cualificada en Elias y como simple, en Luis .

La primera aparece alegada por la acusación, por lo que su concurrencia queda fuera de duda, dando lugar a la imposición de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y con la conformidad de la defensa.

La segunda, estima la sala que debe apreciarse en el acusado Luis , dada su trayectoria de una muy larga adicción a las drogas. Sin embargo, no hay motivo para apreciarla como muy cualificada por ausencia evidente de prueba de descargo articulada al efecto, por lo que entiende la Sala que debe imponérsele la pena de 3 años de prisión (mínima posible), de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal .

QUINTO.- Respecto de las "dilaciones indebidas" alegadas por las defensas no conformes, cabe recordar como expresa la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 457/2010 de 25 de mayo que, con carácter general, conviene señalar que las atenuantes analógicas, como su propio nombre indica y así lo recuerda con frecuencia la jurisprudencia, exige basarse en circunstancias de análoga significación u otras expresamente previstas por el legislador, lo que en el caso de dilaciones indebidas no existe una atenuante similar prevista en el CP. siendo pues una construcción netamente jurisprudencial.

En efecto, resumidamente expuesto el fundamento de esta atenuación es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho ( art. 21, 4 ª y 5ª CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los núms. 4 y 5 del art. 21. Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93 , también se deduce directamente del art. 1 de la Constitución Española , dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor. Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP . (núms. 4 y 5).

Contra esta afirmación no cabe oponer que los núms. 4 y 5 del art. 21 del Código Penal sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 del Código Penal y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º del Código Penal , porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia. Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª del Código Penal tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida".

Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL 1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL 1985/198754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ). Asimismo, como destaca el Ministerio Fiscal en el recurso, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el Tribunal aprecia la atenuante, y la motivación que ofrezca el Tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ). Por ello en cuanto a las dilaciones indebidas para su apreciación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

Pues bien, en el presente las dilaciones indebidas no se denunciaron previamente. La complejidad de la causa queda fuera de duda, sólo por los datos objetivos de que tiene casi 1.200 folios (sin contar los del Rollo) y se ha juzgado a seis acusados. No sólo no se explicita en absoluto en qué momento se produjeron las dilaciones y, por si fuera poco, la defensa de Luis alega dilaciones, tras haber recurrido (sin éxito) el acuerdo de la Sala de que el plazo para calificar fuera común para todas las defensas, acuerdo cuya evidente finalidad era agilizar el proceso, por lo que conforme a cuanto se deja dicho no cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas alegada.

SEXTO.- Finalmente el estado de necesidad alegado por la defensa de Gervasio es menester recordar, como expresa la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 1216/2009 de 3 de diciembre que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2.002 , de 10 de febrero de 2.005 y Auto de fecha 17 de septiembre de 2.007 ).

En consecuencia la circunstancia ha de desestimarse, incluso como incompleta.

SÉPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta debe ser condenada al pago de las costas procesales ( arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .), costas que han de imponerse a los acusados por partes iguales.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS :

-A Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de 3 años y 6 mesesde prisión y multa de dos mil euros (2.000 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.

-A Milagrosa , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, también definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de 1año y 6 meses de prisión , a sustituir por multa de 3 años a 3 € diarios, y multa de dos mil euros (2.000€) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días.

-A Benigno , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, igualmente definido, a la pena de 3 años de prisión .

-A Elias , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción como muy cualificada, a las penas de 6 años de prisión y multa de ciento cuarenta mil euros (140.000 €).

-A Gervasio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, también definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de 9 años de prisión y multa de quinientos mil euros (500.000 €).

-A Luis , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, igualmente definido, concurriendo la atenuante simple de drogadicción la pena de 3 años de prisión y multa de trescientos euros (300 €) con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días.

A todos ellos se les impone la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se les condena al abono de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso del dinero, efectos y estupefacientes ocupados.

Abónese le tiempo de privación libertad sufrido por esta causa a cuantos acusados proceda y notifíquese la presente con instrucción de lo ordenado en el artículo 248.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciendo saber a las partes que la presente resolución no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.