Sentencia Penal Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 115/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00159/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

-

Domicilio: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf: 926 29 55 00

Fax: 926-253260

Modelo: 213100

N.I.G.: 13053 41 2 2010 0202068

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000115 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000360 /2011

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: curador/a:

Letrado/a: SENTENCIA Nº 159

ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidenta

DÑA. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

DÑA. PILAR ASTRAY CHACON

En CIUDAD REAL, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador SRA. GARCIA SACEDON PARDILLA, en representación de Narciso , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 360 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que debo condenar y condeno acusado Narciso como autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilida0d penal, a la pena de quince meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, costas procesales."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

El acusado Narciso , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, recibió a través de su cuenta de correo en internet, una oferta de empleo procedente de un tal Juan Ignacio , que se presenta como representante de la empresa financiera Virgin Fiance, y de acuerdo en la cual el acusado debía remitir, a través de Western Unión, a otro país y la/s persona/s que les fueron indiciado, determinadas cantidades que le irían siendo trasferidas a la cuenta bancaria cuyo número él debía a su vez facilitar. A cambio de su gestión el acusado recibiría 700 euros mensuales y el 5% de las cantidades transmitidas.

De acuerdo con lo anterior, el acusado, aceptando oferta efectuada y con conocimiento del carácter ilícito de la actividad que debía desarrollar, recibió en su cuenta bancaria num. NUM000 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, tres transferencias: una el 11.3.2010 por importe de 23,87 euros, una segunda el mismo día 11.3.2010 por importe de 2.786,91 euros y la tercera el 12.3.2010, por importe de 2.841,83 euros, emitidas vía internet desde la cuanta "on line" num. NUM001 de la entidad ING DIRECT, de la que es titular Cristina , quien no las autorizó y a quien el acusado no conocía previamente, y a la que terceras personas que no han sido si identificadas , utilizando medio fraudulento del tipo conocido como "PHSISING", lograron acceder tras conocer sus claves secretas.

El acusado, una vez recibidas en su cuenta las dos transferencias del día 11.3.2010, remitió a través de la empresa "Wester Unión" 2.533 euros a favor Pelayo , con dirección en San Petersburgo, reuniendo en su poder la remuneración pactada.

No llegó a realizar el envío de la cantidad transferida el día 12.3.2010, que aún conserva en su poder.

La perjudicada Cristina no reclama por estos hechos al haberse reintegrado la totalidad de la suma fraudulenta transferida por su entidad bancaria "ING DIRECT ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 12.9.2012.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO- Considera el recurrente que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la valoración de la prueba, ya que no entiende resulte acreditado que el acusado hubiera aceptado el trabajo ofrecido con conciencia de su ilicitud, sino que pensó se le estaba ofreciendo un trabajo legal y fácil con el que reunir un poco de dinero y que aliviara su situación económica. Incide en la inexistencia de participación directa alguna en la estafa informática, no siendo quien averiguando las claves de la perjudicada realizó transferencias desde su cuenta. Niega concurra dolo eventual, ya que en el presente caso ha de considerarse como circunstancias que, a entender de la defensa, destierran la constancia de dolo eventual las siguientes: oferta de trabajo mediante internet y normalidad de la contratación on line; al acusado no le pareció exagerada la remuneración ofrecida; abrió la cuenta corriente con los datos reales, lo que de haber sospechado algo ilícito no lo hubiera realizado, no participó en ningún artificio informático, y realizó la primera transferencia, más no la segunda, al ver que se trataba de remitirla a un País extranjero, por lo que tan pronto comienza a sospechar, no realiza transferencia alguna, lo cual excluye la existencia de dolo.

SEGUNDO- El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informáticas de las denominadas pshishing, mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como "mulas o muleros", personas que a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través de la western Union.

Sin perjuicio de las valoraciones que proceden en el caso concreto, la Jurisprudencia menor- se citan, entre otras SAP secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras- se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como coperación necesaria en la estafa informática, la actividad realizada por el"mulero", considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y "trabajo que se propone" es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras- Por ejemplo SAP de 29 de Junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once , SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once - que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa, al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Sin embargo, en este sentido y particular, el Tribunal Supremo, en un supuesto similar de intermediación en estafa informática, mantiene en su sentencia de doce de junio de dos mil siete , en un supuesto similar : " se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero..."

Cierto que existen alguna Sentencia de Audiencias Provinciales que, apelando a las circunstancias concretas (el propio intermediario es el que denuncia o especiales circunstancias de desconocimiento) del presunto autor de los hechos, excluyen medie prueba suficiente del dolo eventual.

Sin embargo, el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática, su avance e utilización en la red, determina el conocimiento a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western union como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber- con ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad.

La participación del acusado ha de ser comprendida en el art. 28 b del código penal , al tratarse de una cooperación necesaria, la recepción de dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia...( STS de fecha 28 de mayo de dos mil diez , en otro supuesto de intermediación en estafa informática").

Procede, pues, desestimar el recurso en su integridad.

TERCERO - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso , contra Sentencia dictada con fecha veintiocho de Mayo de dos mil doce en el Procedimiento PA : 360 /2011 del JDO . DE LO PENAL nº: 2 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.