Sentencia Penal Nº 159/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 170/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00159/2012

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Álvaro Castaño Penalva

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

SENTENCIA Nº 159/12

En la Ciudad de Murcia, a 22 de Junio de 2.012.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, Procedimiento Abreviado nº 54/12, seguida por un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS frente a Herminia , siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, habiendo recaído sentencia condenatoria de fecha 24 de abril de 2.012 , frente a la que interpone la acusada recurso de apelación a través de su representación procesal conferida a la procuradora Dª Natalia Oliva Sánchez y bajo la asistencia letrada de D. Manuel Maza De Ayala.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el nº 170/12, señalándose el día 18 de Junio de 2.012 su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Miguel Ruiz Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha veinticuatro de abril de dos mil doce , estableciendo como probados los siguientes hechos: "Sobre las 01,00 horas del día 29 de diciembre de 2.011, la acusada Dª Herminia , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, puesta de mutuo acuerdo con un varón que no ha sido identificado y movidos ambos de beneficio injusto, abordaron al grupo compuesto por Rosalia , menor de edad, María Inmaculada y Celsa , cuando éstas caminaban por la Calle Mar Menor de Murcia y al amparo de un instrumento peligros, no debidamente identificado, que tanto pudiera ser una navaja, un cuchillo o un cutre, que portaba el varón en la mano les exigieron que les dieran todo lo que de valor tuvieran, concretamente móviles, dinero y cadenas.

Ante el temor de sufrir un mal inminente en su integridad física, Rosalia entregó 35 euros que portaba, registrándole la acusada el bolso para ver si había algo más. María Inmaculada entregó un móvil marca Nokia tasado en 250 euros y 20 euros en efectivo y Celsa entregó un móvil marca Samsung Galaxi valorado en 400 euros y 15 euros en metálico, llegando el varón a rozarla con el instrumento que portaba.

Los acusados se dieron a la fuga con el dinero y los objetos.

Las víctimas reclaman la indemnización que pueda corresponderles.

La acusada se encuentra en prisión provisional por ésta causa desde el 31 de diciembre de 2.011, en virtud de auto dictado por el juzgado de instrucción Número Ocho de Murcia."

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

" Que debo condenar y condeno a la acusada Herminia como autora criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS Y CON USO DE INSTRUMENTOS PELIGROSO, ya definido a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Herminia deberá indemnizar a Rosalia en la suma de 35 euros, a Celsa en la suma de 415 euros y a María Inmaculada en la cantidad de 270 euros por el dinero y efectos sustraídos.

Se mantiene la situación de prisión provisional de Herminia hasta que la presente resolución sea firme, comenzando a computarse el cumplimiento de la pena privativa de libertad aquí impuesta, una vez se declare la firmeza de esta sentencia, debiendo abonar a la penada el tiempo que haya permanecido privada de libertad por esta causa"

TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª Herminia , invocando error valorativo de la Juez " a quo" y vulneración del principio de presunción de inocencia, ello al no haber resultado acreditada en el acto del juicio oral celebrado, ni la participación del apelante en los hechos delictivos que injustificadamente se le achacan, ni tampoco el empleo o utilizando por su parte de arma o instrumentos peligroso que justificara la condena por el tipo agravado de robo con violencia a que se contrae la sentencia.

Finalmente invoca el apelante y de modo subsidiario, se aprecie circunstancia atenuante de drogadicción, ello a la vista del testimonio convergente de los testigos de la acusación publica, quienes coinciden en afirmar como la apelante presentaba un aspecto externo de indigente y " drogadicta", extremo revelador de la procedente apreciación de la atenuante que se solicita.

CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en su dictamen impugnaba el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

Hechos

ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Dictada sentencia que condena a la recurrente como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, articula sus motivos de censura bajo una genérica invocación de error valorativo y vulneración de la presunción de inocencia, esgrimiendo en cascada alegatos que de un lado cuestionan la intervención de la apelante en los hechos por los que viene condenada, advirtiendo de una deficiente identificación por parte los tres testigos intervinientes en el juicio oral e invocando igualmente y de forma subsidiaria una indebida aplicación del subtipo agravado de empleo de arma o instrumento peligroso, éste no plenamente identificado en el acto del juicio.

Solicita finalmente el apelante la apreciación de una circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código penal , evidenciada en el juicio por las manifestaciones coincidentes de los testigos acerca de la apariencia exterior que presentaba la acusada.

SEGUNDO. Examinados separadamente los motivos de censura y por lo que al error valorativo y eventual vulneración de la presunción de inocencia se refiere, decir que constituye doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a partir de sus sentencias del Pleno nº 167/2002, de 18 de septiembre , B.O.E. de 9 de octubre, y STC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), la que advierte de las dificultades que plantea la revisión de sentencias por el órgano de apelación, carente de un privilegio esencial de inmediación, del que por el contrario si dispuso el órgano de instancia.

Señala STC. de 19 de julio de 2004 que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".

Igualmente, la STC. de 19 de julio de 2004, que se remite de nuevo a la ya citada 167/2002 , recuerda que "el Pleno de este Tribunal afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 - caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumanía -; y 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino ). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho".

TERCERO. Suscita la apelante la presencia de una "duda razonable" en la identificación de la acusada por parte de las tres testigos presenciales que depusieron en el acto del juicio, careciendo éstos testimonios a su juicio de la certeza, convergencia y contundencia precisa para admitir como enervado o desvirtuado un esencial principio constitucional de presunción de inocencia, cuya vulneración invoca el recurrente, acudiendo al brocardo popular de " mas vale absolver a cien culpables que condenar a un inocente".

Examinados por la Sala los motivos exculpatorios vertidos por el recurrente e igualmente a aquellos en los que la juez " a quo" funda su convicción de autoría, declaración de culpabilidad y posterior condena, no se advierte ni la defectuosa identificación que se suscita , ni tampoco una duda razonable eventualmente impulsora de la pretensión absolutoria que se promueve ante la Sala.

A tal efecto, analiza la sentencia el valor inculpatorio que otorga a las declaraciones de las víctimas del delito objeto de enjuiciamiento, descartando la presencia de cualquier móvil extraño o espurio que pudiera viciar estos testimonios de incredulidad subjetiva alguna, abundando por el contrario la sentencia en la certera y coincidente identificación que realiza las tres testigos manifestantes, quienes describen minuciosamente la participación de la acusada hasta en tres estadios procesales, identificándola inicialmente en diligencias policiales, mediante la utilización de clichés fotográficos, posteriormente en fase instructora en diligencia de reconocimiento en rueda, practicada aislada y separadamente con cada uno de los testigos y finalmente en el acto del juicio con testimonios vertidos en audiencia contradictoria e igualmente sólidos, persistentes y convergentes en lo esencial, razones que abundan a la razonabilidad del juicio de autoría que acoge la sentencia y que se mantiene con desestimación del motivo de apelación formulado.

CUARTO . Avanzando en el examen de los motivos en los que el apelante funda su rechazo a la sentencia que le condena, invoca la improcedente e injustificada aplicación del subtipo agravado de empleo de arma o instrumentos peligroso, aduciendo que en ningún caso resulta acreditado que el varón que acompañaba a la apelante portara objeto peligroso alguno, discrepando los testigos acerca de las características de dicho instrumento, gratuitamente calificado de peligroso, lo que desautoriza la apreciación de la agravación que acoge igualmente la sentencia.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sostiene que la descripción en los hechos probados del medio peligroso, no es necesaria cuando el medio utilizado no ofrece duda de pueda causar daños de consideración a la víctima, revistiendo tal carácter "cualquier navaja, salvo una de miniatura" o aquella navaja o estilete que cualesquiera fueran su características, aunque se desconozcan, cuando el arma se esgrimió de un manera inmediata sobre el cuerpo de la víctima" en este sentido STS 8/2/2000 , 11/6/04 , 23/9/90 entre otras.

En este sentido, en aplicación de la reiterada y constante doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe duda, ello más allá de una débil imprecisión terminológica, que el instrumento que portaba el varón que acompañaba a la apelante, empleado como refuerzo intimidatorio al acto de apoderamiento ilícito consumado, revestía indudablemente los caracteres de un instrumento peligroso, integrando así el subtipo agravado de carácter objetivo, comunicable tal como indica STS 2 de Junio de 1994 a los demás participes en cuanto conocedores de su empleo, tal y como ocurre en el supuesto de autos en extremo que el recurrente no cuestiona, describiendo en todo caso los tres testigos intervinientes que el instrumento exhibido (cuchillo, cúter o navaja) , tenía en todo caso un hoja de aproximadamente 20 cm de longitud y una capacidad cortante suficiente como para rasgar la media de una de las víctimas, ello tan sólo tras rozarla levemente, razones que autorizan y justifican la aplicación del subtipo agravado de empleo de arma o instrumento peligroso que finalmente acoge la sentencia y que se confirma.

QUINTO. En último lugar, introduce el apelante una novedosa solicitud de apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código penal , pretensión que no parece esgrimiera hasta ahora y que funda exclusivamente en la afirmación coincidente de los testigos en el sentido de que presentaba la apelante un aspecto indigente o de "drogadicta", así dice el recurso.

A este respecto indica reiterada doctrina jurisprudencial que, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea "ab initio", por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo")."

Pues bien, para poder estimar la circunstancia atenuante que se invoca, es preciso sustentarla en cualquier prueba admitida en derecho, lo cual no ha sucedido en el presente caso, pues no se aporta o invoca ningún informe o prueba pericial que acredite, siquiera mínimamente, que la acusada en el momento de cometer los hechos tuviera al menos parcialmente afectadas sus facultades intelectivas o volitivas, resultando manifiestamente insuficiente a la justificación de la atenuante que se reclama, las apreciaciones subjetivas de los testigos acerca la mera presencia exterior de la acusada o comportamiento de la misma, adoleciendo en suma la pretensión suscitada de un absoluta y manifiesta orfandad argumentativa y desde luego probatoria que avoca a su rechazo, debiendo confirmarse la sentencia dictada, con desestimación del recurso interpuesto y declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Herminia frente a sentencia de fecha 24 de abril de 2.012, dictada por el juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia en autos de Procedimiento Abreviado nº 54/12, Rollo de Apelación 170/12 y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.