Sentencia Penal Nº 159/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 347/2012 de 12 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00159/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 43 2 2009 0013665

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000347 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000323 /2010

RECURRENTE: Abel

Procurador/a: GEMMA MARANTE CHASCO

Letrado/a: MIGUEL ANGEL GOMEZ DE SEGURA NAVARRO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 159 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER

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En la ciudad de LOGROÑO, a doce de Noviembre de dos mil doce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª GEMMA MARANTE CHASCO, en representación de Abel , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P. A. 323 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 16 de Mayo de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño cuyo fallo es el siguiente: " Que debo condenar y condeno a Abel , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la seguridad del tráfico, por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, previsto y penado en el artículo 379.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de Multa de 9 meses con una cuota diaria de 5 euros, y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, por tiempo de dos años y seis meses, y costas; y como autor responsable de un delito de Desobediencia del artículo 383 del Código Penal , con la atenuante de embriaguez, a la pena de Prisión de 6 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del ejercicio del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores, por tiempo de un año y un día, y costas"

SEGUNDO. -Por la representación procesal de don Abel se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando como único motivo del recurso vulneración del principio non bis in idem. Y suplica a la Sala dicte sentencia que revoque la apelada, determinándose: la comisión únicamente de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, revocándose la condena por el delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal ; subsidiariamente se revoque la condena por un delito del artículo 379.2 del Código Penal por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y se acuerde única y exclusivamente la comisión de un delito previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal .

TERCERO: Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, que solicita la desestimación del recurso de apelación; remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos, siendo designada ponente doña Mª DEL PUY ARAMENDIA OJER, y señalándose para examen y deliberación el día 25 de Octubre de 2012, quedando pendientes de resolución.

Hechos

UNICO .-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación debe ser rechazado, al haberse pronunciado ya esta Audiencia Provincial en sentido contrario al alegado por el apelante.

Así son de plena aplicación al presente caso los razonamientos contenidos en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja, nº 40/2011, de 21 de Febrero de 2011 :

"Por último, alega el recurrente quebrantamiento de normas y garantías procesales pretendiendo haberse infringido el principio non bis in idem, al ser condenado por delito contra la seguridad del tráfico y por delito de desobediencia, por negarse a someterse a las pruebas para comprobación de la tasa alcohólica, del artículo 383 del Código Penal . Tal motivo de recurso ha de ser también rechazado.

Como dice la S.A.P. de Salamanca de fecha 8 de junio de 2009, nº 83/2009 :"La compatibilidad del castigo simultáneo por las previsiones de los actuales arts. 379.2 y 383 del Código penal , debe estudiarse partiendo de que el primero castiga el riesgo generado por una conducción tras efectiva ingesta alcohólica que deja sentir su influencia; mientras que el segundo castiga la negativa a someterse a pruebas de análisis tóxico preceptivas cuando existen indicios de que pueda concurrir esta influencia. Y, dado que no se requiere que realmente concurra, no se castiga en este último por el riesgo generado con la conducción propia (que podía no existir), sino por el riesgo general al que se contribuye al estorbar la práctica de las pruebas de alcoholemia ante indicios -no necesariamente de entidad suficiente para constituir prueba plena- de comisión del delito contra la seguridad del tráfico. Si este contenido de injusto justifica una pena como la prevista en el precepto podrá ser objeto de merecida discusión, pero desde las SSTC 161 y 234 de 1997 resulta claro que no constituye vicio de inconstitucionalidad por falta de proporcionalidad. Pues bien, aunque ambos preceptos comparten como objeto de tutela la seguridad vial, es preciso reconocer que ni esto supone una coincidencia total de objeto (en elart. 383se añade la protección del orden público, por más que éste deba definirse, en relación al precepto que nos ocupa, relacionando la función de los agentes de la autoridad con la prevención en materia de tráfico rodado), ni fundamentalmente estamos ante la misma afectación del bien jurídico. El bis in idem requiere una identidad de fundamento que no se satisface con la referencia al mismo bien jurídico, sino que precisa que se esté reaccionando ante la misma forma de afectar a éste; y es claro que en el supuesto que nos ocupa esto no sucede, toda vez que elart. 379.2reacciona frente al peligro generado por el propio sujeto con su conducción en estado de intoxicación, y el art. 383 reacciona frente al peligro general que se sigue de la no sumisión de los conductores a controles de alcoholemia o análogos en supuestos en que puede existir -se dé o no en el caso- intoxicación etílica. Prueba de ello es que la condena por la previsión del art. 383 no exige acreditar efectiva intoxicación etílica -más allá de indicios indirectos, como puede ser la mera participación activa en un accidente o algún comportamiento aislado que induzca a requerir la sumisión a la prueba - y que de hecho la demostración de que la intoxicación no existía ni enervaría su eficacia; mal podría, por otra parte, justificarse que el mismo peligro, demostrado, diera lugar a menor pena (art. 379.2) y meramente presunto sin corroboración incrementara su castigo (art. 383). Ya queda apuntado que es legítimo cuestionar la necesidad de reaccionar ante esta conducta con penas de semejante entidad; pero esto no cuestiona la real existencia de una afectación de bienes jurídicos en el art. 383, que no puede ceñirse al peligro al que atiende el número precedente (contra lo mantenido en algunas resoluciones, no es cierto que el peligro se haya 'consumado' cuando se constate la previa conducción en estado de intoxicación y la negativa del conductor a someterse a las pruebas no suponga incremento de riesgo -razonamiento que lleva al callejón sin salida de no poder explicar por qué el segundo delito se pena más gravemente que el primero-: la previa conducción consuma el delito del art. 379.2, mientras que el del art. 383 sólo surge con la negativa a someterse a las pruebas, respecto de las cuales la actuación anterior sólo indirectamente se tiene en cuenta en cuanto posible indicio que justifique su requerimiento)...... En suma, la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo, que requiere para el delito hoy recogido en el art. 383algún indicio de conducción bajo los efectos de tóxicos, pero insiste en que ni es precisa la plena acreditación de este extremo ni existe vinculación necesaria entre esta infracción y la prevista en el art. 379.2, de forma que una no implica necesariamente la otra, dota de autonomía al castigo promovido por una y otra vía, haciéndolos compatibles". Sobre la misma cuestión, la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, nº 20/2010, de 8 de febrero , expresa: ..."Examinado el contenido de los referidos artículos 379-2 y 383, ambos del Código Penal , estimamos que en los mismos se contemplan dos diferentes delitos, existiendo, en relación con la conducta enjuiciada, un concurso de delitos, y no de leyes, produciéndose un concurso real que determina la necesidad de penar por separado ambas conductas. Cabe indicar que, si bien es cierto que la actual redacción del artículo 383 del Código Penal , en relación con la redacción del anterior artículo 380 del Código Penal , presenta ciertas diferencias, prescindiéndose en la actual redacción de cita del artículo 556 del Código Penal , no obstante ello, estimamos que no existe un único e idéntico bien jurídico protegido por los artículos 383 y 379-2 del Código Penal . Ciertamente, el nuevo artículo 383 incide en la protección de la seguridad vial , siendo, por tanto, objeto de ambos preceptos la tutela de la seguridad vial .Ahora bien, cada uno de ellos contempla una conducta bien diferente y desde distintas ópticas, de modo que, aún afectando ambos preceptos a la seguridad vial , contemplan dos diversas conductas, uno de ellos la conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas, y el otro la negativa reiterada e injustificada al acatamiento de un mandato emanado de agentes de la autoridad en cumplimiento de las exigencias administrativas, dirigido al conductor de un vehículo de motor en orden a practicar las pruebas reglamentariamente establecidas.

Por tanto, aún cuando ambos afecten a la protección de la seguridad vial , existe una manifiesta diferencia entre ambos artículos, contemplando el primero la conducta de quien ya ha sido sorprendido conduciendo un vehículo de motor en estado de embriaguez o afectado por alguna de las sustancias contempladas en el artículo 379-2 del Código Penal , en tanto el artículo 383pretende sancionar la oposición al mandato dirigido al conductor en relación con su obligación de someterse al control administrativo correspondiente, protegiéndose así el principio de Autoridad. Se trata de dos conductas bien diferentes, y lo son tanto que, incluso, el tipo penal del artículo 383 del Código Penal no abarca la conducta contemplada en el artículo 379-2 del Código Penal , siendo perfectamente posible la absolución por el delito contemplado en el artículo 379-2 del Código Penal , al no justificarse la situación de embriaguez del conductor contemplada en dicho artículo y, a su vez, la condena por la conducta prevista en el artículo 383 del Código Penal , siendo precisa la acreditación de la efectiva ingesta alcohólica para que se produzca la condena en relación con el primer delito, y sin que sea necesaria tal justificación para que proceda la condena en base al artículo 383, al castigarse en el mismo no por el riesgo generado debido a la conducción propia, sino en atención al riesgo general que puede originar el oponerse a la práctica de las correspondientes pruebas. Cabe, además, añadir que el principio "non bis in idem" requiere una identidad que no se satisface con la sola contemplación de un mismo bien jurídico sino que, además, es preciso un mismo modo de afectación a dicho bien jurídico, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, en el que el artículo 379-2 del Código Penal contempla el riesgo generado por la conducción en estado de intoxicación, en tanto el artículo 383 contempla el riesgo general que se origina mediante la oposición a la práctica de los correspondientes controles. En definitiva, tales preceptos contemplan conductas autónomas, que pueden, incluso, coexistir de manera independiente, siendo perfectamente posible que un mismo agente realice los hechos constitutivos de ambos delitos de manera independiente, y siendo posible la comisión del delito 383 del Código Penal sin que el autor esté afectado en sus facultades por las sustancias a las que se refiere el artículo 379-2 del Código Penal y que, sin embargo, cometa el delito del artículo 383 del Código Penal en atención a la desobediencia que, en definitiva, se encuentra in sita, también, en el citado artículo.

En conclusión, estimamos que ambas conductas pueden ser perfectamente cometidas y sancionadas separadamente, sin que esa doble sanción constituya infracción alguna del principio "non bis in iden", hallándonos ante un concurso real que implica que ambas conductas hayan de ser penadas separadamente."En igual sentido la sentencia nº 59/2010, de 16 de abril, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Conforme a lo expuesto, y siguiendo el criterio de la Sala al respecto, también la alegada vulneración del principio "non bis in idem" debe decaer, confirmándose la resolución impugnada".

En el mismo sentido, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de Junio de 2012 : " El artículo 379.2 primer inciso (antiguo artículo 379) del Código Penal , siguiendo la STS de 5 de marzo de 2002 , " la conducción de un vehículo a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas constituye un peligro cierto para la seguridad del tráfico en cuanto que perturba las facultades de atención de reflejos que es necesario desarrollar para el manejo de un automóvil, que no requiere de un riesgo concreto " determina un delito de peligro abstracto real y no meramente presunto, mientras, que la negativa a someterse a las pruebas de comprobación de las tasas de alcoholemia del artículo 383 del Código Penal , es un delito contra la seguridad vial con autonomía propia, frente al delito establecido en el artículo 379, conforme expone el propio preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre .

El delito de desobediencia al mismo tiempo de ser un delito de simple peligro abstracto pues no exige para su consumación la afectación por el alcohol o las drogas sino la acreditación de la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia practicada con todas sus garantías administrativas (cuando el conductor sea requerido por agentes de policía a tal efecto, con el objetivo de comprobar con carácter general si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico de vehículos de motor). No exige, en ningún caso, la perpetración de la conducta prevista en el artículo 379.2 del Código Penal (cuando de la práctica de las pruebas reglamentarias puede resultar un delito, pero también una infracción administrativa o incluso la simple constatación de ausencia de toda infracción), por lo que, en opinión de esta Sala, el tipo penal del artículo 383 del Código Penal no abarca la conducta del artículo 379.2 del Código Penal dado que la coincidencia entre ambos preceptos no es absoluta cuando existe la posibilidad de que el sometido a la prueba reglamentaria del alcohol no esté afectado en sus facultades personales como se exige con el tipo del 379".

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 4 de Junio de 2012 : "Por lo que respecta al segundo motivo del Recurso entiende el recurrente que al haber sido condenado por delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas prescindiendo de la alcoholemia, la negativa a su práctica no puede constituir el delito del artículo 383 del C.P . Además, al condenar por ambos delitos, se infringe el principio "non bis in idem", pues en todo caso debe ser aplicada la teoría del concurso de leyes y la conducta descrita en el art. 379 C.P . 398 quedaría absorbido por la del art. 383 de dicho cuerpo legal .

En base a todo ello, solicita de este Tribunal el dictado de sentencia por la que revoque la impugnada, absolviendo a su patrocinado de los delitos por los que ha sido condenado, o, subsidiariamente se le absuelva del delito de conducción temeraria, así como del de negativa a someterse a la prueba de alcoholemia , por estar absorbido por éste último delito, pretensión a la que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

El segundo motivo del Recurso se basa en "infracción de las normas del Código Penal y del Principio "non bis in idem" ha de correr idéntica suerte que el anterior.

La vaga e imprecisa alusión genérica a las normas del Código Penal, es motivo suficiente para tal inadmisión. Pero si ello no fuese suficiente al haber quedado descartada la existencia del error en la valoración de la prueba - (que según el apelante fue concluyente para condenarlo por esos delitos) -, como antes se analizó, conlleva ineludiblemente que haya de descartarse esa pretendida infracción de las normas del Código Penal.

Sin embargo, el problema más importante que se plantea en este lugar es el relativo a la infracción del principio "non bis in idem" que se formula en los términos contenidos en el folio 125 de las actuaciones - (pag. 4 del escrito interponiendo el Recurso de Apelación) - que vienen a representar una copia fragmentada e incompleta de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que cita.

Pues bien, no es la primera vez que tal cuestión ha sido suscitada ante esta Sala, que lo ha resuelto con un criterio opuesto al que propugna dicha resolución, pudiendo citarse como exponente de aquel nuestras Sentencias de fechas 15/02/2008 (Sent. 12/08/, Rec. 12/08 , Rec 9/08 ) y la de 25/04/2011 (Sent. núm. 26/11, Rec. 15/11 ). En esta última decíamos: sin embargo, tal cuestión debe considerarse zanjada dado lo resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia 1/2009, de 12 de enero , en recurso de amparo 2656-2005, exponiendo que "Aun cuando la anulación de la condena por el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 379 Código Penal , privaría de todo sentido a la alegación de vulneración del principio "non bis in idem", no sobra descartar tal vulneración en el caso sometido a nuestra consideración. En efecto, la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas) que la vulneración del indicado principio exige, no concurre en el presente supuesto, desde el momento en que el hecho sancionado en el artículo 379 Código Penal consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas , mientras que el delito tipificado en el artículo 380 Código Penal sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas . La disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio "non bis in idem".

Pudiendo citarse también la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de Mayo de 2012 : "En este sentido, a la alegación relativa a la vulneración del principio de "non bis in ídem", la misma ha de ser desestimada, ya que, como señalan los diferentes Acuerdos adoptados para la Unificación de criterios del Orden Penal en las distintas Secciones Penales de la Audiencias Provinciales desde 2007, la condena por un delito contra la seguridad del tráfico y por un delito de desobediencia de los artículos 379 y 380 del Código Penal, hoy 383 del Código Penal , cuando existe negativa a someterse a la prueba de alcoholemia , es posible, al ser compatibles estos dos delitos, que pueden penarse conjuntamente. Así, hay que decir que el pronunciamiento en el sentido anteriormente señalado no desvirtúa la posición del TC al que hace referencia la defensa, pues simplemente no coincide con lo resuelto en este caso, que establecía la compatibilidad de las condenas por ambos ilícitos. Por el contrario, se apoya el criterio de la jurisprudencia mayoritaria en que rechazada la inconstitucionalidad del artículo 380 del Código Penal - ahora art.383- por las SSTC 103/1985 y 161/1997, de 2 de octubre , por considerar que la obligación de someterse a las pruebas de alcoholemia no supone una autoincriminación en relación con el delito contra la seguridad del tráfico, cabe resaltar que en la segunda de las citadas sentencias del máximo intérprete de la Constitución se constata que la protección de la seguridad del tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del citado artículo, pero no por ello puede desdeñarse la existencia en el mismo de una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de la desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública esto es, del llamado principio de autoridad, y por ello, al existir varias acciones del sujeto activo en concurso real, de un lado la conducción bajo la influencia del alcohol y de otro la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia , debe aplicarse la penalidad de ambos preceptos, puesto que se trata de dos comportamientos autónomos relacionados entre sí, siendo el segundo (desobediencia) consecuencia del primero (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas ), por lo que debe concluirse que cuando se conduce en éste estado se puede cometer además del tipo penal contemplado en el artículo 379 del Código Penal el delito del artículo 383 del mismo cuerpo legal si el conductor se niega a someterse a las pruebas de alcoholemia puesto que existe una obligación legal de someterse a ellas, sancionada que ha sido su constitucionalidad en la STC 161/1997 , siendo ello así porque, aunque ubicados ambos artículos en el mismo capítulo del Código bajo la rúbrica «De los delitos contra la seguridad del tráfico», el bien jurídico protegido por cada uno de ellos es distinto, por lo que no deben ser de aplicación las reglas del «concurso de Leyes » del artículo 8 del Código Penal , sino las del «concurso de delitos» del artículo 73 del mismo cuerpo legal , sin posibilidad de operar el principio de conjunción, en virtud del cual el delito de desobediencia debiera absorber al de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas , porque se trata de dos acciones punibles claramente diferenciadas, independientes, sin que ninguna de ellas sea presupuesto indispensable de la otra y pueden darse con absoluta autonomía, y no sufre por ello el principio «non bis idem», porque según reiterada jurisprudencia este principio, aunque no expresamente consagrado en la Constitución, ha sido recogido en la jurisprudencia constitucional, y supone «que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento», y en ése caso, como ya se ha dicho, no existe identidad de hecho, sino dos conductas subsumibles cada una de ellas en dos tipos penales distintos que protegen bienes jurídicos distintos, por lo que deben ser penadas separada y simultáneamente. Todo ello nos conduce a la desestimación del motivo y a la confirmación de la resolución recurrida".

Doctrina aplicable a este caso, por lo que el recurso debe ser desestimado, y confirmada la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, se declaran de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de Abel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño en fecha 16 de Mayo de 2012 , en autos de procedimiento abreviado 323/2010, de que dimana el rollo de apelación 347/2012, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.