Sentencia Penal Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 339/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 339/2012.

SENTENCIA Nº 000159/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a doce de Abril de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 365/2010, Rollo de Sala Nº 339/2012, por delito de tenencia ilícita de armas, contra Sonsoles , Ezequias y Hermenegildo , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por los Procuradores Srs. Álvarez Cancelo, Oruña Algorri y Rizo González y defendidos por los Letrados Srs. Alonso Gutiérrez, Ruiz Colina y Sánchez Eguren, respectivamente.

Siendo partes apelantes en esta alzada Sonsoles , Ezequias y Hermenegildo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Carolina Santos Mena.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha doce de Enero de dos mil doce , aclarada por Auto de fecha veintisiete de Enero de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Primero.- Que los acusados Ezequias , Hermenegildo , y Sonsoles , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, al efectuarse el día 28 de Noviembre de 2008 una diligencia de entrada y registro en el apartamento que ocupaban los tres acusados sito en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 , en Peñacastillo, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, en Auto dictado en el Procedimiento Abreviado 290/08; la citada causa se seguía por un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma de fuego cometido en una joyería de aquella ciudad el 23 de mayo de 2008, habiendo sido imputada en el robo la acusada Sonsoles se localizo por los agentes que efectuaron el mismo encima de una viga de la habitación en la que se encontraban las ropas y enseres de la acusada y visible desde la habitación a no ser desde debajo de la viga, un revolver marca Colt modelo Diamondback, del calibre 38 especial, con n° de serie NUM001 , así como 50 cartuchos con bala de plomo del mismo calibre aptos para ser disparados por el citado revolver.

Segundo.- En el momento de su intervención el arma presentaba el muelle del martillo colocado de forma incorrecta, si bien una vez ubicada dicha pieza lo que no requiere de conocimientos de mecánica se encontraba perfectamente capacitado para el disparo.

Tercero.- Los acusados eran todos ellos conocedores de la existencia del arma y la munición, pudiendo disponer indistintamente de ella, y presumiblemente la guardaban en su domicilio con la finalidad de emplearla en la comisión de futuros hechos delictivos que planeaban perpetrar.

Cuarto.- Ninguno de ellos posee licencia de armas ni guía de pertenencia necesarias para la posesión del revólver, clasificado dentro de la 1ª categoría del artículo 3 del Reglamento de Armas .

FALLO :

DEBO CONDENAR Y CONDENO a:

Primero.- Sonsoles como autora penalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo e imponiéndola una tercera parte de costas procesales.

Segundo.- Ezequias como autor penalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo e imponiéndola una tercera parte de costas procesales.

Tercero.- Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo e imponiéndola una tercera parte de costas procesales.

DEBO ACORDAR Y ACUERDO el comiso del arma intervenida a la que se dará el destino legal oficiándose al efecto al Cuerpo Policial que tenga el arma en depósito'.

SEGUNDO : Por Sonsoles , Ezequias y Hermenegildo , con la representación y defensa aludidas, se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado de los mismos a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso el pasado día cinco de los corrientes.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de señalamiento para deliberación y fallo en el plazo establecido en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

Firma la presente sentencia el Magistrado Sr. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS, al haber intervenido en la deliberación y fallo, que se produjo antes de la fecha de su jubilación.

UNICO : No se aceptan en su totalidad los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, en los que se efectuarán las siguientes correcciones:

A) En el Primero, en la línea décima, después de ' Sonsoles ', se incluirá: '... y en el que no intervinieron ni fueron imputados los otros dos acusados. En la diligencia de entrada ...'.

B) En el Primero, en la línea undécima, después de 'viga de la habitación', se incluirá: ' ... que ocupaban Ezequias y Sonsoles , que entonces eran pareja y ...' .

C) En el Primero, se sustituye 'visible desde la habitación a no ser desde debajo de la viga' por ' ... camuflada sobre la vigade forma que sólo era posible verla desde un determinado punto de la habitación, ...'.

D) En el Tercero, se sustituye su íntegro contenido por: ' La pistola fue comprada y era usada por Ezequias , sin que se haya acreditado suficientemente que Hermenegildo y Sonsoles supieran de su existencia' .

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a los tres acusados como autores de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1-1º del Código Penal . Recurren los tres, aunque por distintos argumentos.

El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos y solicitó la íntegra confirmación de la sentencia.

Estudiaremos los recursos en dos bloques, por razones metodológicas.

SEGUNDO : RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR Sonsoles Y Hermenegildo .

Básicamente los dos recursos se fundamentan en un mismo argumento: los acusados desconocían la existencia de la pistola, que era propiedad de Ezequias , no habiéndoles dicho nada éste sobre la tenencia de tal arma.

En relación a los argumentos que se exponen en la sentencia relativos a la participación de los tres acusados en robos con violencia o intimidación, y en especial en el robo en cuya investigación judicial se dictó el auto de entrada y registro en el domicilio que ocupaban los tres acusados en Peñacastillo, es de destacar que la sentencia yerra al imputar a los mismos su intervención en el atraco de Alicante que motivó el dictado del auto de entrada. Basta leer con atención la causa para comprobar que en ese atraco en Alicante la única acusada que estaba involucrada era Sonsoles , no los hermanos Ezequias Hermenegildo . Que éstos hayan podido ser condenados por delito de robo con violencia o intimidación en otra causa -sentenciada por un Juzgado de Tarrasa- no quiere decir que fueran ellos los intervinientes en el robo de Alicante. Y, por otro lado, la pistola cuya tenencia y posesión es objeto de imputación en la presente causa no es la pistola utilizada en el atraco de Alicante, toda vez que, de ser así, el Juzgado de Instrucción de Alicante no se habría inhibido en la competencia atinente al delito de tenencia ilícita de armas, al tratarse de evidente hecho conexo. Por consiguiente no es exacto lo que se dice en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Quinto, párrafo tercero, de la sentencia de instancia. Ni los hermanos Hermenegildo Ezequias intervinieron en el robo de Alicante, ni la pistola utilizada por los secuaces de Sonsoles en dicho robo era la encontrada en el domicilio de Peñacastillo.

Así se lo aclaró a la Fiscal, al Magistrado a quoy al resto de las partes el Agente del Cuerpo Nacional de Policía Nº NUM002 (minuto 11:02 de la grabación del juicio en DVD), e igualmente se lo recordó el acusado Ezequias (minuto 7:26 de la grabación). Y además consta claramente en la causa.

Por consiguiente, habremos de estar a lo que obre en autos. Y de lo que obra en autos no puede afirmarse, de forma tajante y sin el mínimo atisbo de duda, que Hermenegildo y Sonsoles supieran y conocieran, y además usaran o estuvieran dispuestos a usarla, de la existencia de la pistola que apareció en su domicilio. Al menos sin la pervivencia de dudas razonables.

Desde el primer momento, Ezequias dijo y mantuvo que la pistola era suya, que la había comprado él y que Sonsoles y su hermano no sabían de su existencia. Lo dijo en el Juzgado de Instrucción (folio 271 del Tomo I), y lo reiteró en el acto del juicio oral (minutos 6:32 y siguientes de la grabación). Además expuso los pormenores de su adquisición, dejando claro que ni su hermano ni Sonsoles estuvieron presentes cuando compró la pistola al rumano que se la ofreció (minutos 8:30 y siguientes de la grabación), explicación por cierto que no se apartó un ápice de la que ofreció al Juez instructor (folio 271 del Tomo I).

Hermenegildo negó que la pistola fuera suya, o que fuera 'de todos', indistintamente, e igualmente negó desde el primer momento conocer su existencia (folio 276 del Tomo I, minutos 4:00 y siguientes de la grabación). Que al principio de su declaración dijera que 'se reconocía autor' y que estaba 'conforme con la pena' (minuto 3:34) no significa un reconocimiento expreso de su autoría del delito, pues inmediatamente su Letrado manifestó al juzgador que su cliente no había entendido bien lo que se le preguntaba. Ello es algo que muchos días y en muchos juicios acontece: el acusado, por los nervios o por no entender el alcance de ciertos términos jurídicos, se reconoce autor, cuando en realidad lo que pretende decir es lo contrario; precisamente por ello, siempre, en las sentencias de conformidad, tras la prestada por el acusado se le pregunta al Letrado si ratifica la conformidad prestada por aquél. En el caso de autos, Hermenegildo dejó bien claro en su declaración que nose reconocía autor del delito, que no sabía nada de la pistola y que su hermano no le había dicho nada sobre ella, siendo su primera noticia el hallazgo por la Policía del arma en la diligencia de entrada y registro.

Igualmente Sonsoles dijo no saber nada de la pistola, tanto en el Juzgado de Instrucción (folio 279) como en el acto del juicio oral.

Es posible, y así tenemos que decirlo, que ello no sea así, y que tanto Hermenegildo como Sonsoles supieran de la existencia de la pistola, y que cualquiera de ellos pudiera usarla indistintamente para delinquir. Motivos para sospechar no faltarían. Pero una cosa es la sospechay otra muy distinta la prueba. Prueba directa no hay, puesto que Ezequias reconoció tanto la propiedad como el uso de la pistola, y además dijo que los demás desconocían su existencia.

Prueba indiciaria tampoco la hay. La sentencia dice que la pistola estaba sobre la viga, pero que era visible desde cualquier parte de la habitación excepto desde justo debajo de la viga. No es eso lo que se desprende de la prueba practicada. El Agente de Policía Nº NUM002 dijo en el acto del juicio oral que la pistola estaba ' camuflada'(nótese el verbo utilizado por el Agente) en una viga. 'Camuflar', según el Diccionario de la Lengua, significa, en terminología militar, 'disimular la presencia de armas, tropas, material de guerra, barcos, etc., dándoles apariencia que pueda engañar al enemigo', y, en términos generales y por extensión, 'disimular dando a una cosa el aspecto de otra'. Si uno de los Agentes intervinientes en el registro nos dice que la pistola estaba camuflada sobre una viga, es porque era muy difícil verla, pues si no, habría dicho 'depositada' o 'en una viga a la vista'. Pero es que, a mayor abundamiento, el mismo Agente, a preguntas de un defensor, dijo explícitamente que ' había que buscar, para encontrarla'-sic, minuto 14:58 de la grabación-, luego no estaba tan a la vista como dice la sentencia. Es más, el Agente de Policía Nº NUM003 dijo, de forma muy gráfica viendo la grabación, que la pistola ' desde abajo no se veía, más que desde un determinado ángulo y en un lugar concreto de la habitación'(y haciendo un escorzo, añadimos nosotros, a la vista del gesto y la posición que el Agente adoptó en el plenario, minuto 23:28 de la grabación).

La conclusión que obtenemos de la prueba testifical ministrada es que la pistola no estaba tan visible como dice el juez. Es más, añadimos: la pistola estaba escondida, y escondida en un lugar de difícil acceso y, desde luego, no a la vista. Si los tres acusados supieran y conocieran de la existencia de la pistola, estando la misma a disposición de todos, ¿qué sentido tenía que la escondieran y camuflaran de esa forma? Ninguno, por lo que es perfectamente posible la versión de los hechos que nos ofrecen los acusados: que fuera de Ezequias y que los demás no supieran nada.

Y, si lo sabían, ninguna prueba directa o indirecta nos permiten afirmarlo más allá de cualquier duda razonable.

En Derecho Penal no rige la presunción de culpabilidad, sino la de inocencia, puesto que se trata de un derecho constitucional. Y, cuando de pruebas se trata, si surgen dudas en el juzgador, las mismas han de ser resueltas a favor del reo, nunca en su contra (principio in dubio pro reo).

La Sala duda, a la vista de la prueba practicada, que los acusados Sonsoles y Hermenegildo supieran de la existencia de la pistola, por lo que, en aplicación del principio citado, y habiendo reconocido el otro acusado la propiedad y tenencia del arma así como el desconocimiento de aquéllos de su existencia, procede su libre absolución.

TERCERO : RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Ezequias .

El recurrente no cuestiona su condena. Sólo postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

El recurso habrá de ser estimado parcialmente, aunque no totalmente.

Es cierto que son de apreciar dilaciones indebidas. La instrucción en modo alguno ha sido compleja, puesto que se inicia con la diligencia de entrada y registro y hallazgo de la pistola, lo que acontece en Noviembre de 2008, y las únicas diligencias instructorias han sido la audiencia de los imputados, que se produce en ese mes, y el dictamen pericial sobre el arma, que se presenta en Febrero de 2009. La inhibición y aceptación de la competencia por el Juzgado de Instrucción de Santander se produce en Abril de 2009; el auto de prosecución en Octubre de 2009, calificando inmediatamente el Ministerio Fiscal y dictándose auto de apertura de juicio oral ese mismo mes. Durante el año 2010 se emplaza a los acusados, se les designan profesionales y éstos emiten los escritos de defensa (la defensa de Sonsoles en Febrero, la de Hermenegildo en Mayo - solicitando el nombramiento de letrado distinto para Ezequias por ser defensas incompatibles- y la de Ezequias en Septiembre). En Octubre de 2010 se remite la causa al Juzgado de lo Penal. Hasta aquí no ha habido dilación alguna, mucho menos extraordinaria o indebida. Es después cuando han de apreciarse.

En el Juzgado de lo Penal se recibe la causa en Noviembre de 2010, no se señala fecha para juicio hasta Julio de 2011, para el mes de Octubre y, tras una suspensión motivada por la falta de traslado de una de los acusados, se celebra finalmente el juicio en Enero de 2012.

La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SsTC Nºs 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SsTS de 26-12-2008 , 28-1-2009 , 3-3-2009 y 7-3-2010 , por citar algunas).

En el presente caso ha lugar a apreciarla, pero como atenuante simple, no como cualificada, pues la jurisprudencia de esta Sala, haciéndose eco de la mayoritaria del Tribunal Supremo, aplica tal cualificación cuando las dilaciones superan los dieciocho meses de paralización de la causa ( SsAP de Cantabria, Sec. 3ª, de 9-7-2009 y 22-9-2009 ), y en el presente caso sólo se observa paralización entre Noviembre de 2010 y Julio de 2011.

En cualquier caso, el reconocimiento de la atenuante como simple ninguna relevancia tendrá en la pena, pues ésta se impone en su mínimo absoluto.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial y total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Sonsoles y Hermenegildo , y parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Ezequias , contra la sentencia de fecha doce de Enero de dos mil doce , aclarada por Auto de fecha veintisiete de Enero de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 365/2010, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, manteniendo el pronunciamiento condenatorio de Ezequias y revocando el atinente a Sonsoles y Hermenegildo , a los cuales debemos absolver y absolvemos, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales de la instancia y la totalidad de las de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.

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