Sentencia Penal Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 11/2013 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 11 /2013

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 38 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4126/2012

SENTENCIA Nº 159/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a nueve de abril de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 11/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública contra:

Mercedes , con DNI/PASAPORTE número NUM000 , nacida el 1967/ NUM001 , en FABERO (LEON), hija de María Luisa.

En prisión desde el día 30/07/2012, por esta causa.

Ha estado representada por el Procurador D. JOSE CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN RUIZ, y defendida por el Letrado D. JUAN ALVAREZ ESPINOSA.

Feliciano , con DNI/PASAPORTE número NUM002 , nacido el 1975/ NUM003 en REPUBLICA DOMINICANA, hijo de PEDRO IGNACIO y de OFELIA.

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ, y defendido por el Letrado D. CESAR WILBER MALDONADO QUISPE.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 primer párrafo, primer inciso, del Código Penal .

Consideró responsables, en concepto de coautores, a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena, a cada uno de los acusados, de 5 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000€ o de 90 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago.

Solicitó se acuerde el comiso de la sustancia intervenida, y se imponga el pago de las costas por mitad.

SEGUNDO.-La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución.

PRIMERO.-Sobre las 11.30 de la mañana del 30 de Julio de 2012 llegaba a la sala de llegadas internacionales de la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas la acusada Mercedes , con pasaporte español número NUM004 , nacida el día NUM001 de 1967 en Fabero (León).

La acusada llegaba al citado aeropuerto en vuelo de la compañía Air Europa número NUM005 procedente de la República Dominicana.

En su equipaje, concretamente en una maleta tipo trolley de lona de color negro marca Gabol, la acusada traía cuatro botes de plástico de color amarillo y rojo de sazón marca Maggi. En el interior de los botes se había practicado un doble fondo con una tapa de cartón, habiéndose alojado en la parte inferior una sustancia pulverulenta de color blanquecino que, sometida al reactivo de narcotest, dio positivo a la cocaína.

Concretamente la cocaína que traía en la maleta la acusada contenía las siguientes cantidades:

-252 g de cocaína al 66,8% de riqueza.

-238 g de cocaína al 64,4% de riqueza en cocaína base.

-248 g de cocaína al 67,1% de riqueza en cocaína base.

-248 g de cocaína al 65,6% de riqueza base.

El total de la cocaína que portaba en su equipaje la acusada ascendía a 986 g, con una riqueza media de cocaína base en torno al 65%.

En el mercado ilícito el valor de la cocaína intervenida podría reportar unos beneficios de 89.631 € en la venta al por menor, y 31.429 € en la venta al por mayor.

SEGUNDO.-No ha quedado acreditado a través de la prueba practicada en el acto del Juicio que el acusado Feliciano hubiera participado en la operación de transporte de cocaína desde la Republica Dominicana hasta nuestro país.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar la acusada en el transporte de la droga (650 gramos de cocaína pura) desde la República Dominicana hasta España, para su distribución en nuestro país, prestándose voluntariamente a participar en la cadena de distribución de la droga desde el punto de origen a nuestro país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

En el caso de autos, no concurre la agravante de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 del Código Penal , en vista del peso total de la sustancia incautada al acusado, cantidad de droga que ascendía a 650 gramos de cocaína pura.

Por último, y antes de analizar la prueba de cargo, debe hacerse referencia, siquiera somera, a la alegación de la defensa de la acusada en el sentido de que el delito se halla en grado de tentativa. El letrado de la acusada en el plenario ha preguntado a diversos testigos por la naturaleza y el estado de la tapa de cartón que diferenciaba la sustancia original de aderezo culinario que contenía el bote de marca Maggi con la cocaína, insistiendo en que se trataba de una somera tapa o ligera tapa de cartón. Con tan escasa base fáctica, que además no ha quedado acreditada en autos, pretende la defensa letrada de la acusada que el delito se halla en grado de tentativa, desconoce este Tribunal en base a que argumento jurídico. Se trata, en todo caso, de una argumentación con tan escasa base jurídica que el Tribunal no entiende necesario detenerse de forma más pormenorizada en rechazar la calificación del delito como ejecutado en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Participación y prueba de cargo.

Participación.

En relación con la participación en los hechos delictivos de la acusada Mercedes , este Tribunal debe manifestar que se entiende autora del delito por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, sin que a este respecto concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, muy al contrario de lo que manifestó su defensa en el acto del juicio, pretendiendo la aplicación de la atenuante de colaboración espontánea; y decimos esto porque la declaración de la acusada tuvo lugar cuando ya había sido cometido el delito y se había procedido a su detención; no tuvo lugar nada más llegar al aeropuerto de Barajas ofreciéndose voluntariamente a participar con los agentes del orden en la confesión del delito y posterior persecución de todos los partícipes. Desde este punto de vista, mal puede aplicarse la atenuante cuya aplicación pretende la defensa de la acusada.

Por lo que se refiere al acusado Feliciano el Tribunal, aún con las serias dudas que se desprenden de la causa, llega a la conclusión de que procede su absolución. Obra como base para su acusación la propia declaración de su antigua compañera sentimental, la acusada Mercedes ; ésta, tanto en dependencias policiales como en el propio acto del plenario, ha manifestado que quien le propuso realizar el acto de narcotráfico fue el acusado Feliciano . Obra también como base para mantener la acusación la documental obrante en las actuaciones que refleja diversas llamadas telefónicas que tuvieron lugar entre la acusada y el coacusado, así como también a un número del que eventualmente podría ser titular una persona que aparece como realmente el dueño de la operación, aunque este dato no está acreditado. Además, consta como indicio el hecho de que el propio acusado ante la policía declaró por primera vez que no conocía de nada a la coacusada Mercedes ; posteriormente negó reiteradamente su conocimiento, para acabar reconociendo que efectivamente sí que la conocía, lo que se corresponde con la declaración de la acusada en el sentido de que habían mantenido una relación sentimental.

De hecho, declaró en el plenario el Policía Nacional con carnet profesional NUM006 manifestando que en todo momento el acusado Feliciano le había manifestado que no conocía de nada a la coacusada, lo que fue posteriormente negado por otro testigo que declaró en el plenario. Se trata del Policía Nacional con carnet profesional NUM007 , quien manifestó en el plenario que en un primer momento el acusado declaró no conocer a la acusada, pero luego le enseñaron fotos que tenían en su poder, y acabó reconociendo que sí que la conocía. Este reconocimiento debe ponerse también en relación con la documental obrante en autos de la que se desprende las innumerables llamadas que tuvieron lugar entre ambos en el mes de julio del año 2011, mes del transporte de drogas y de la detención de la acusada.

Dichos elementos apuntan de forma fehaciente en la dirección de la participación del acusado en el delito que se enjuicia, pero no son suficientes en opinión del Tribunal para entender que queda desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, y aun cuando ha habido base suficiente para mantener la acusación, el Tribunal opta por entender que procede su absolución, pues debe diferenciarse claramente entre los indicios suficientes para mantener la imputación, y las pruebas de cargo, capaces de desvirtuar el constitucional derecho a la presunción de inocencia, pruebas que no se han practicado en el presente caso con la suficiente entidad como para entender acreditado la participación del acusado en el delito, al no ser concluyentes dichos elementos para acreditar la culpabilidad.

Prueba de cargo de la acusada.

La prueba de cargo que se ha practicado en la causa debe desglosarse en dos apartados. En primer lugar, la prueba de cargo del hecho en sí, es decir, de la comisión de un delito contra la salud pública. En segundo lugar, la prueba de cargo de la participación de la acusada en el citado delito contra la salud pública.

Por lo que se refiere al primero de los apartados de la prueba de cargo, debe ponerse de manifiesto que la prueba de cargo ha consistido en la incautación de una sustancia pulverulenta de color blanco, que está acreditada a través de la documental, en primer lugar; de la testifical prestada por agentes de la autoridad en el plenario; y fundamentalmente por el análisis pericial de dicha sustancia que ha tenido lugar en la causa a través del servicio de toxicología correspondiente, análisis que accedió al plenario a través de la declaración de la perito de toxicología en los términos que posteriormente se dirá.

La segunda cuestión referida a la prueba de cargo que debe analizarse en la presente resolución es la prueba de cargo de la participación de la acusada en el delito.

Obra en la causa como prueba de cargo, en primer lugar, la propia declaración de la acusada que ni en dependencias policiales ni tampoco en el plenario negó su participación en el delito, admitiendo los hechos paladinamente, e implicando también al otro coacusado como el inductor de la operación de narcotráfico en cuya comisión ella participó. Este reconocimiento de hechos, debe ponerse también en relación en la causa con la testifical de los Policías Nacionales que declararon en el plenario.

Así, la acusada en el acto del juicio declaró que sabía que era cocaína lo que traía en la maleta. Que iba a cobrar por traer esta droga a España en torno a los 8.000 €. Facilitó incluso los teléfonos de contacto del acusado Feliciano , añadiendo que fue el propio Feliciano quien le puso en contacto con un tal Leo a quien debía entregar la droga a su llegada a España.

Su declaración viene ratificada por prueba testifical practicada en el plenario, consistente en la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006 , y NUM007 .

Así, el Policía Nacional con carnet profesional NUM006 manifestó en el plenario que el 30 de julio de 2012 sobre las 11.15 detuvo a la acusada cuando regresaba de un viaje desde Santo Domingo. Realizaron un control, y en equipaje facturado había sustancias estupefacientes en el interior de cuatro botes. Comprobaron que era cocaína haciendo el narcotest por lo que procedieron a la detención con lectura de derechos de la detenida.

En similares términos declaró el Policía Nacional con carnet profesional NUM008 , quien manifestó que era secretario del atestado que se incoó con motivo de la detención de la acusada, quien regresaba de un viaje a Santo Domingo. Ese día se hizo un control a la pasajera, con remisión de su equipaje, y se localizaron botes con cocaína, por lo que se procedió a la detención. La señora el principio dijo que no sabía lo que era, que le habían engañado, pero posteriormente reconoció que le habían mandado a por drogas, aportando datos en su declaración e implicando a su antigua pareja sentimental.

En relación con la alegación de la rotura de la cadena de custodia que ha sido hecha por la defensa de la acusada, debe hacerse referencia a la testifical del Policía Nacional con carnet profesional NUM007 , quien manifestó que le aportaron cuatro botes, y respetaron en todo momento la cadena de custodia metiendo los botes en el búnker y señalándolo en el libro registro. El propio testigo manifestó que en el atestado se hacen constar todos los pasos que se dieron hasta remitir la droga al servicio para su análisis. Dicha declaración debe ponerse de manifiesto con la documental obrante en la causa. Así, al folio 6 de las actuaciones obra una diligencia de efectos en la que se manifiesta que la droga incautada, junto con los botes que la aloja, con un peso bruto de 1.120 g, será, por orden de antigüedad en las incautaciones, trasladada al Servicio Especial de Farmacia y Control de Drogas del Área Funcional de Sanidad, para su pesaje, depósito y análisis. Dicha manifestación se repite al folio 9 de las actuaciones, debiendo ponerse en relación esta documental con el folio 250 de las actuaciones, en el que obra documento del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid, en el que se hace constar que procedente del Cuerpo Nacional de Policía, Aeropuerto de Barajas, con fecha 29 del 10 del 2012, número de atestado NUM009 (que es el atestado cuya causa se está enjuiciando), se ha recibido en ese organismo muestras para su análisis e informe las siguientes piezas de convicción: cuatro botes de color amarillo con determinada droga.

Por último, en íntima relación con la anterior prueba debe hacerse referencia a la videoconferencia que se practicó en el plenario con la perito de toxicología, quien manifestó que había practicado el análisis de sustancia estupefaciente intervenida a Mercedes con número de decomisos NUM009 . La perito añadió que cuando la Policía les lleva un alijo de droga intervenida en el aeropuerto preguntan como viene identificada, que suele venir con una bolsa de custodia y un precinto. A veces viene una referencia y otras viene la muestra sin referencia alguna comprobando que el atestado corresponde con lo que reciben y que en el presente caso coincidía perfectamente. A preguntas de la defensa manifestó que era la facultativa con número de carnet profesional NUM010 , y que en el informe se hablaba de las muestras recibidas se hacía referencia a cuatro botes de color amarillo, con la cantidad y el color de la sustancia. Manifestó que el acta de recepción la firmó el auxiliar encargado de la misma.

El reflejo de la prueba a que se está haciendo referencia pone de manifiesto la evidente inconsistencia de la defensa de la acusada en cuanto a cualquier defecto en el manejo de la cadena de custodia, por lo que su alegación, que se entiende lógica en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, por lo demás, no puede ser estimada.

TERCERO.-Penalidad.

1.- Pena Principal

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud(L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

Por consiguiente, y en aplicación de las reglas penológicas que se contienen en el artículo 70.1.1ª del Código Penal , la pena base en los casos de tráfico de droga de sustancia que causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia, la pena oscila entre seis años y un día y nueve años de privación de libertad.

2.- Multa

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

'En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad'.

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

' Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'.

3.- Penas accesorias

El art. 55 del Código Penal seña laque: 'la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para elejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia'.

A su vez el art. 56.1establece:'En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código'.

ABONO DE PRISIÓN

El art. 58 establece:

'1. El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.

2. El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordada, de oficio, o a petición del penado, y previa comprobación de que no ha sido o abonada en otra causa, por el Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en que se encuentre el penado, previa audiencia del ministerio fiscal.

3. Sólo procederá el abono de prisión provisional sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar.

4. Las reglas anteriores se aplicarán también respecto de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

CASO ENJUICIADO

1.- Pena Principal

En el presente caso el Ministerio Fiscal ha interesado la imposición de pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 € ó 90 días con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

A este respecto, para fijar la pena debe tenerse en cuenta fundamentalmente la cantidad de droga que es objeto del delito, que en el presente caso asciende a 650 g de cocaína pura, en vista del pesaje y el análisis que obra en las actuaciones. Con arreglo a las reglas penológicas ya citadas podría imponerse pena que oscila entre tres años un día y seis años de privación de libertad. El Tribunal a la vista del monto de la droga, que se acerca al tope de los 750 g, entiende que sí es adecuada al caso la pena de cinco años de privación de libertad que interesa el Ministerio Fiscal en vista, como se dice, del peso de la droga, que es aproximadamente de 650 g.

En conclusión, procede fijar como pena a imponer en el presente caso la de cinco años de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto al triplo del valor de la droga. Como antes se ha expuesto, el valor de la droga puede referirse a la venta al por menor ó a la venta al por mayor. Siendo más favorable al reo el valor de la droga en la venta al por mayor, el Tribunal parte de la fijación de precios en la venta al por mayor que en este caso es de 31.429 €. Por tanto, la multa del tanto al triplo iría desde 31.429 € hasta esa cantidad multiplicada por tres. El Ministerio Fiscal ha interesado pena de 90.000 €. Por reflejo del criterio que se ha mantenido en orden a la fijación de la privación de libertad, este Tribunal opta por imponer pena de multa de 80.000 €, que está entre el tanto y el triplo del valor de la droga, sin arresto sustitutorio para caso de impago, al objeto de evitar que el total de la pena exceda de 5 años. (Acuerdo no jurisdiccional del T.S. de fecha 1-III-2005)

CUARTO. -Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Abónese al condenado, el tiempo que por razón de esta causa ha estado privado de libertad, sino fuera ya de abono en otra.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mercedes , como autora de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco años, multa de 80.000 € inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena de cinco años, y al pago de las costas del presente juicio.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida y todos los efectos intervenidos en la causa.

Para el cómputo de la ejecución de la pena se tendrá en cuenta el tiempo que la acusada ya ha estado privada de libertad por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Con expresa absolución del acusado Feliciano del delito de que se le acusaba, y con declaración de oficio respecto de este acusado de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.