Sentencia Penal Nº 159/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 280/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000159/2013

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 4 de octubre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 280/2013, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 316/2012, sobre delito maltrato no habitual en el ámbito familiar ; siendo apelante, D. Gervasio , representado por la Procuradora Dña. TERESA SARASA ASTRAIN y defendido por el Letrado D. JOSE GABRIEL BARBERIA LEGARRA ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de mayo de 2013 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gervasio , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 y 4 del Código Penal , a:

1.- La pena de 4 meses de prisión.

2.- La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por

tiempo de 8 meses.

4.- La prohibición de aproximarse a Hortensia , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 1 año y 4 meses.

5.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado en la misma, para interesar su libre absolución.

Impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Segunda, por turno de reparto se formó el presente rollo 280/13. Señalándose para deliberación y fallo el día 2 de octubre de 2013.

CUARTO.-Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO.- Gervasio , mayor de edad, sin antecedentes penales y Hortensia mantuvieron una relación sentimental con convivencia, habiendo tenido descendencia en común, sin que se haya probado que esta relación se mantuviera el día 1 de agosto de 2.012 y el día de celebración del juicio.

SEGUNDO.-El día 1 de agosto de 2.012, sobre las 16,45 horas, en las inmediaciones de la cabina telefónica situada en el número 6 de la Calle Bernardino Tirapu de Pamplona, Gervasio mantuvo una discusión con Hortensia , en el trascurso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física y haciendo un uso inadecuado de la fuerza, agarró fuertemente de los brazos a Hortensia , la empujó violentamente contra el cristal de la cabina de teléfono, impidiendo que la Sra. Hortensia pudiera llamar a la policía, sin que se haya probado que Hortensia sufriera lesiones como consecuencia de esta agresión.

TERCERO.-El día 2 de agosto de 2.012, Hortensia compareció en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer y renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder, renuncia que ratificó en el acto del juicio'.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Se alza el condenado Sr. Gervasio , frente a la sentencia de instancia en la que se le condena como responsable en concepto de autor de un delito de maltrato no habitual del art. 153.1 y 4 del C. Penal , en relación con los hechos declarados probados que hemos trascrito en el antecedente de hecho cuarto de la presente resolución acaecidos el día 1 de agosto de 2012.

El recurso se fundamenta en la existencia de 'error en la apreciación de la prueba testifical', en concreto de la practicada en el acto del juicio en la persona de la testigo Sra. Blanca , que es valorada en la sentencia de instancia del siguiente modo:

' 2.1.- Está probado que el acusado agredió a Hortensia , agarrándola y lanzándola contra el cristal de la cabina telefónica.

Para acreditar este hecho contamos con una prueba directa, que es la declaración de la testigo Blanca , además de la declaración del Agente de Policía Municipal de Pamplona con Número de Identificación NUM000 , así como la declaración del acusado y de Hortensia , que sirven para verificar su versión como se verá, aunque con carácter general niegan la agresión.

Esta testigo relata como vio a la pareja en una cabina telefónica y como él le agarraba, intentando ella llamar por teléfono, empujándole fuertemente el acusado contra el cristal. Indica que la Sra. Hortensia le dijo inicialmente que llamara a la Policía, aunque posteriormente le indicó que se marchaba a casa de un familiar

Esta declaración es suficiente para entender cometida la agresión.

En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) de fecha 20 de abril de 2.012 , en el supuesto de que la única prueba incriminatorias sea una testifical dice 'La jurisprudencia a fin de asegurar el derecho de defensa de todo acusado en aquellos supuestos en que la prueba de cargo se halla basada en la declaración de cargo de un único testigo directo, pues de lo contrario su absolución o condena podría depender únicamente del poder de convicción del testigo único, de sus dotes de interpretación en el supuesto de que declarara en falso, ha establecido una serie de exigencias o requisitos que deben ser valorados de forma expresa y que deben concurrir para que sea posible enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Estos requisitos son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva; b) la verosimilitud, es decir la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otra fuentes distintas a la del testigo único; y c) la persistencia en la incriminación.'.

En este caso se cumplen los tres requisitos, ya que:

a.- No se acredita relación alguna de la testigo con el acusado o la víctima, que haga dudar de su credibilidad o que permita pensar que su declaración pueda estar movida por un ánimo de venganza, espurio, de resentimiento o de otro tipo.

b.- Su versión aparece corroborada por:

- El reconocimiento que hizo la víctima ante el Agente de Policía

Local de Pamplona con Número de Identificación NUM000 de la realidad de la agresión. Este Agente indica que cuando acudió, la Sra. Hortensia le dijo que había sido agredida por su expareja, además de una previa agresión que había ocurrido en julio de ese mismo año.

- La declaración de la propia Sra. Hortensia , que aunque niega que fuera empujada fuertemente contra los cristales de la cabina telefónica, sí que reconoce que tuvo una discusión con el acusado que comenzó en el interior de la vivienda de su abuela, que continuó en el exterior, llegando a reconocer que sí que le empujó el acusado aunque no fuertemente, únicamente para impedir que llamara por teléfono. Por tanto, reconoce el contacto físico y la discusión, lo que unido a que intentara llamar a la Policía, evidencian la realidad de la agresión, ya que, en caso contrario, carecería de sentido que intentara llamar a un cuerpo policial, si no estaba siendo objeto de una agresión.

- La declaración del acusado que reconoce de igual modo que hubo una discusión con la Sra. Hortensia , que la llegó a empujar para retirarle el teléfono, pero sin golpearla. Por tanto, reconoce la discusión y que hubo contacto físico, lo que permite concluir que dentro de esa dinámica pudo producirse una agresión.

c.- La versión que ofrece el testigo en el plenario es coincidente con la prestada en fase de instrucción (folio 19 del procedimiento) y con la ofrecida al Agente de Policía Municipal de Pamplona con Número de identificación NUM000 , tal y como relata este agente en el plenario y como consta en el folio 1 del procedimiento'.

Como decimos, se aduce por la parte recurrente, la existencia de 'error en la valoración de la prueba', con referencia a la declaración de la expresada testigo Doña. Blanca .

A este respecto, debemos recordar ( como hemos argumentado en muchas de nuestras precedentes resoluciones , entre las que podemos citar las Sentencias de 30 de septiembre de 2011 , 9 y 22 de febrero , así como de 2 de abril de 2012 ) que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron; por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim y con sujeción a las reglas del criterio racional - Art. 717 in fine del expresado cuerpo legal - siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Asimismo, venimos recordando que la valoración de la prueba debe ser respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia, lo que impone, como se recuerda en la STS núm. 1312/2005, de 7 de noviembre (RJ 2005, 7529), reinterpretar el «dogma» de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (SS. de 28 de julio de 1981 -RTC 1981/31 - y 26 de julio de 1982 -RTC 1982/55-), lo que, en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba; de manera que, como expresa la STS 732/2006, de 3 de julio (RJ 2006, 3985), ' no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia se mantiene en parámetros objetivamente aceptables'.

Como se argumenta en la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 abril de 2011 (RJ 20113476):

' (...)

La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741LECRIM , no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ( RTC 2005, 123) ).

La íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segunda, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso '.

De ahí que, como también venimos resolviendo, cuando la sentencia objeto de apelación no contenga una motivación fáctica que se atenga a las repetidas exigencias constitucionales y no se interese en el recurso su nulidad por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del artículo 24.1 de la Constitución , y siguiendo, igualmente, la doctrina del Tribunal Constitucional, nos pronunciemos por la revocación de la sentencia condenatoria y sus sustitución por otra absolutoria por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado; de manera que, por simple coherencia, si no admitimos, sin más, el fácil recurso a la invocación de la valoración en conciencia del art. 741 LECrim . para pronunciar una sentencia condenatoria cuando es empleado por el Juez al que corresponde el enjuiciamiento, no deberemos ser nosotros quienes incurramos en idéntico vicio, sino que, por el contrario, deberemos esmerarnos a la hora de comprobar si la valoración de la prueba realizada es o no conforme con las repetidas exigencias, que también forman parte integrante de un juicio justo, especialmente en los casos, como el presente en que la recurrida es una sentencia condenatoria, a fin de hacer realmente efectivo, y no meramente ilusorio, el derecho al recurso reconocido en el artículo 14.5 del PIDPC, conforme al que ' Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.'

Aplicando los expresados parámetros sobre racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia y de control de los medios de prueba en que la misma se asienta, no hallamos en las alegaciones que sustentan el recurso, justificación suficiente para considerar que existe el 'error en la valoración de la prueba', que se invoca.

Alega en su recurso la parte recurrente que la versión de la expresada testigo Doña. Blanca no coincide con la declaración en el plenario y en la instrucción ni de la ofendida ni del acusado, negando ambos la agresión en sus dos aspectos referentes respectivamente a la acción de agarrar violentamente y la de golpear contra los cristales. Para continuar argumentando, que ante la sorprendente discrepancia en el relato de los hechos, o bien la victima y el imputado faltan a la verdad o bien a la testigo le parece un ver un poco mas de lo que aconteció. Aludiéndose a la declaración de Doña. Blanca prestada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer.

En este caso y aplicando los criterios jurisprudenciales anteriormente expresados, tenemos que el Juzgador a quo, realiza una valoración del testimonio de la Sra. Blanca que satisface sobradamente las exigencias sobre la racionalidad de la valoración probatoria y de control y de los medios de prueba en que la misma se asienta, para apoyar en la misma la base esencial del razonamiento fáctico, en los términos expresados en el particular del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia que hemos transcrito.

En cuanto a los elementos de 'corroboración', contemplados por el Juzgador a quo, que son contradichos por la parte recurrente, tenemos que sirven de apoyo al razonamiento condenatorio en la perspectiva factual la declaración del Agente de Policía Local de Pamplona nº NUM000 . La explicación ofrecida a este respecto en el recurso, referente a que no es una situación rara o anormal que cuando dos personas discuten, alguna de ellas, movida por un ánimo de resentimiento o enfado hacia la otra por la tensión del momento, pueda llegar a exagerar lo realmente ocurrido ante la autoridad policial, aunque al día siguiente y con más calma se retracte de lo dicho -en este caso según mantiene la parte recurrente la discusión se mantenía entre el Sr. Gervasio y la Sra. Hortensia para evitar una llamada telefónica, dicha señora, en un primer momento relató ante la policía que había sufrido una agresión, más tarde en comisaría habla de un empujón y finalmente al día siguiente manifiesta que no desea denunciar los hechos y que renuncia a las acciones-; no determina que podamos apreciar la falta de acomodación a los expresados parámetros de valoración probatoria del razonamiento que se verifica por el Juez a quo, ni de la declaración del Agente del Cuerpo de Policía Municipal nº NUM000 , ni de la propia declaración de la Sra. Hortensia .

Se mantiene en otro orden de consideraciones por la parte recurrente, que la acción que se realiza por el acusado es simplemente la de empujar mínimamente en el desarrollo de una discusión, sin animo de lesionar y con un fin concreto -el de evitar una llamada de teléfono, por lo que el hecho no tendría la importancia suficiente como para ser encuadrada en el ámbito típico del art. 153.1 y 4 del C. Penal , faltando para entenderse cometido el tipo penal el animo de lesionar.

Tampoco podemos compartir esta argumentación en que se sustenta el recurso.

Como razona en el punto 2.2 de la sentencia de instancia ' ha quedado acreditado la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la Sra. Hortensia , al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad.

Por la defensa parece argumentarse que no hubo realmente agresión porque lo único que buscaba el acusado era impedir que llamara por teléfono, lo cual pudiendo ser cierto, desde luego no justifica que le empujara violentamente contra el cristal de la cabina telefónica, como ocurrió en este caso'.

Este razonamiento al través del cual se incide en la existencia del 'animo de menoscabar la integridad física de la Sra. Hortensia ', resulta perfectamente razonable, coherente y acorde con la prueba practicada tal y como la misma ha sido valorada por el Juzgador a quo -nos remitimos a lo precedentemente expuesto-. El empujón violentó contra el cristal de la cabina de teléfono, tal y como fue percibido por la testigo Sra. Blanca , integra la exigencia típica desde la perspectiva subjetiva tal y como ha sido apreciada razonadamente en la sentencia de instancia de menoscabar la integridad física de la persona así agredida haciendo un uso inadecuado de la fuerza.

Debiendo considerarse además, que en este caso se aplica el subtipo atenuado, del nº 4 del art. 153 del C. Penal , atendiendo a las 'circunstancias personales del actor y las concurrentes en la realización del hecho' y significadamente, en la consideración relativa a que no consta que la Sra. Hortensia sufriera lesión al tratarse de un caso aislado sin que conste que existan otros procedimientos contra el acusado.

SEGUNDO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente ( art. 240.2º de la LECrim ., en relación con el art. 901 párrafo 2º del mismo cuerpo legal , precepto este último aplicado por analogía).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESETIMANDO, el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dña. TERESA SARASA ASTRAIN , en representación del Sr. Gervasio , frente a la sentencia de fecha 3 de mayo de 2013 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad en autos de procedimiento abreviado 316/2012, DEBEMOS CONFIMAR, la sentencia recurrida.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.