Sentencia Penal Nº 159/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 40/2014 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera -
S E N T E N C I A núm. 159 / 2015
Rollo número 40 de 2014.
Juzgado Mixto número Dos de Sanlucar de Barrameda
Diligencias Previas número 627/2012
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Francisco Javier Gracia Sanz.
En Cádiz a veintinueve de mayo de dos mil quince.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera causa procedente del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de Sanlucar de Barrameda, por delito de Estafa, contra D. Urbano , con
D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1969 en Bollullos de la Mitación, hijo de Justa y Sandra en
libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Joaquina Hernández Bernal
y asistido por el letrado D. Javier Bernalte Calle; y contra Dª. Aurora , con D.N.I. NUM002 , nacida el día
NUM003 de 1972 en Chipiona, hija de Clemente y Julia , en libertad por esta causa, representada por
la Procuradora de los Tribunales Dª. María Rosa Jaén de la Campa y asistida por el letrado D. José Antonio
Rodríguez Parejo; estando constituidos como Acusación Particular D. Horacio y Soledad representada por
el Procurador de los Tribunales D. Cayetano García Guillen y asistidos del Letrado D. Juan Moreira Pérez y
el Ministerio Fiscal; y Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal eleva sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.7º del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 12 meses de multa con cuna cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , e imposición de costas conforme al artículo 123 CP .

En el tramite de conclusiones introdujo una calificaron alternativa estimado que los hechos serian constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa solicitando para cada uno de los acusados la pena de un año de prisión sin indemnización al no acreditarse perjuicio patrimonial alguno La Acusación particular eleva también sus conclusiones a definitivas y califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.7º del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 12 meses de multa con cuna cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , e imposición de costas conforme al artículo 123 CP .

Los acusados indemnizaran solidariamente a D, Horacio en la cantidad de 23.732 euros por las rentas dejadas de cobrar desde el mes de abril de 2012 hasta el mes de agosto de 2013 ambas inclusive a razón de 1.396 euros mensuales.



TERCERO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas interesa la libre absolución de los mismos.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Probado y así se declara que: El 4 de mayo de 2006, los acusados, Urbano y Aurora , mayores de edad, compraron a la madre de ésta, Julia , el edificio sito en la CALLE000 , nº NUM004 , de Chipiona, y las rentas de alquiler de los locales sitos en el mismo edificio.

Dicho inmueble y rentas fue incluida en el inventario de la liquidación de gananciales entre Julia y Horacio , mediante estimación de la demanda por parte del Juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlucar de Barrameda, tras oponerse Julia a su inclusión en dicho inventario el 31 de marzo de 2006.

El día 6/10/10 se dicta auto en la Pieza separada de Medidas Cautelares seguidos bajo el número 352/2010 en el Juzgado Mixto número Dos de Sanlucar la Mayor a instancias del querellante Horacio decretándose entre otras medidas cautelares el embargo judicial de las rentas de del edificio sito en la CALLE000 , nº NUM004 , de Chipiona hasta que recaiga sentencia; requiriéndose al efecto a Soledad en calidad de arrendataria para que ingresara la renta en la cuenta de consignaciones del citado Juzgado, lo que hizo hasta el mes de marzo de 2012, fecha a partir de la cual deja de ingresarlas.

En fecha 9 de noviembre de 2011, se dictó en el Procedimiento ordinario 1036/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Sanlucar La Mayor sentencia decretando la rescisión de la compraventa antes mencionada y condenando a los acusados, al pago de las rentas de alquiler de los locales comerciales sitos en los bajos del edificio desde el mes de febrero de 2008 y en adelante hasta que se realice la liquidación de la sociedad de gananciales, sentencia que fue notificada a los acusados el de diciembre de 2011. dicha sentencia fue confirmada íntegramente por la Sección Sexta Audiencia de Sevilla en sentencia de 17/9/2013 dictada en el rollo de apelación 2901/2012 El día 16 de febrero de 2012, los acusados, no teniendo el carácter de firme la sentencia que resolvía el contrato de compraventa , promovieron ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sanlucar de Barrameda, demanda de desahucio del local arrendado a Soledad por expiración del término contractual, dictándose Decreto por el Sr Secretario de fecha 21 de febrero de 2012 siendo el 19 de marzo de 2012 requerida, citada a juicio y notificada del lanzamiento, acordado para el 23 de mayo de 2012, sin que se formulara oposición por lo que se dicta Decreto de 16 de abril de 2012 manteniendo la fecha de lanzamiento, sin que los acusados se instaran la ejecución del lanzamiento, permaneciendo la Sra Soledad hasta la fecha en el local arrendado.

El día 24 de abril de 2012 Dª. Soledad y D. Horacio formulan y presentan en el Juzgado de Instrucción de Sanlucar de Barrameda la querella objeto de la presente causa.

Fundamentos

PRIMERO.- . En primer lugar en relación a la excusa absolutoria invocada por la defensa de la acusada, La STS : nº 412/2013 de fecha 22/05 establece que «La STS 618/2010, 23 de junio , con cita en las SSTS 91/2006 de 30 enero 334/2003, 5 de marzo , ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad' En el caso de autos es obvio la concurrencia de los presupuestos de la excusa absolutoria estamos ante un delito contra la propiedad , estafa procesal, y la acusada Aurora y el querellante Horacio son padre e hija ; pero en ningún caso operaria respecto de la otra querellante Sra. Soledad .



SEGUNDO.- .A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar a los acusados como autores del delito de estafa procesal por los que han sido enjuiciados, al no constar acreditada la concurrencia de los elementos integrantes de dicha infracción Como se establece en la STS nº 306/2013 de fecha 26 de febrero '' jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie, etc, mediante maniobras torticeras ( STS 12 de julio de 2004 ). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y ésto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico ( STS 21 de julio de 2004 ), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( STS de 5 de diciembre de 2005 )».

(F. J. 2º).

Como hemos señalado en el caso enjuiciado no concurren los elementos del la estafa por inexistencia de engaño bastante y de perjuicio económico real.

La presentación de la demanda de desahucio por expiración del plazo no tiene por si sola virtualidad para producir engaño.

En primer lugar hemos de señalar que la sentencia de rescisión del contrato de compraventa de fecha 9 de noviembre de 2011 no era firme cuando los acusados formulan la demanda el 16 de febrero de 2012 y había sido apelada ante la Audiencia Provincial de Sevilla como se acredita con la documental obrante en autos y en el rollo .

En segundo lugar la demanda se dirige contra Soledad , arrendataria de un local en el citado inmueble, quien era conocedora de la demanda de rescisión del contrato y del auto de medidas cautelares seguidas a instancia del coquerellante Sr. Horacio , ello porque la misma fue requerida para que abonara las rentas en el Juzgado Mixto número Dos de Sanlucar la Mayor como consta al folio 16, y estuvo consignándola desde el 6/6/2011 al 15/3/2012 como consta en los resguardos de ingresos aportados por su representación obrante a los folios 118 a 127. La propia querellante depuso en el plenario que estuvo consignado las rentas sin dar una explicación razonable de porque unilateralmente dejo de consignarlas.

Siendo la querellarte conocedora de la existencia de dicho procedimiento no solo no se opone al desahucio sino que tampoco pone en conocimiento del Juez de Primera Instancia que conoce el Desahucio la existencia de la misma.

Asimismo es significativo que la Sra. Soledad formulara la querella el 24 de abril de 2012 junto con el Sr. Horacio , padre de la acusada quien promovió la demanda de rescisión del contrato e insta las medidas cautelares, llevando la misma dirección letrada .

En segundo lugar no se ha acreditado la existencia de un perjuicio real producido como consecuencia de la presentación de la demanda de desahucio el 16 de febrero de 2012,.

En relación a la Sra Soledad continua en el local arrendado hasta la fecha, los acusados nunca instaron el lanzamiento.

Respecto del Sr. Horacio este reclama como indemnización el perjuicio causado consistentes en las rentas dejadas de percibir desde el mes de abril de 2012 a agosto de 2013 ambos inclusive a razón de 1.396 euros mensuales.

En el plenario no se ha practicado prueba alguna que acredite perjuicio patrimonial sufrido por el Sr.

Horacio .

En primer lugar la demanda de desahucio no es por impago de rentas sino por expiración del plazo.

En segundo lugar la obligada al pago de las rentas del local arrendado es la arrendataria Sra. Soledad , y esta decide unilateralmente dejar de consignarlas en el Juzgado desde marzo de 2012..

En tercer lugar no se procedió al lanzamiento continuando la arrendataria en el local hasta la fecha .

En cuarto lugar no consta que el Sr. Horacio presentara documento alguno, instando que la arrendataria Sra. Soledad a continuar consignando las rentas, en la Pieza separada de Medidas Cautelares seguidos bajo el número 352/2010 en el Juzgado Mixto número Dos de Sanlucar la Mayor donde se acordó embargo judicial de las rentas.

Tampoco se aprecia la existencia de un beneficio ilícito por los acusados al promover la demanda de desahucio estos no obtienen un reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene y ademas porque ni siquiera instan el lanzamiento acordado por Decreto del Sr. Secretario ( folios 104 y 105) habiendo podido instar la ejecución con una mera solicitud.



TERCERO.- Las costas se declaran de oficio de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No apreciamos temeridad ni mala fe constando que el Ministerio Fiscal también ha mantenido la acusación y ha introducido una calificación alternativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Dª. Aurora y D. Urbano del delito de estafa procesal , con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales, se hubieran adoptado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.