Sentencia Penal Nº 159/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 282/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. UNO DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 455/2014

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 282/2016 (63)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 159/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA:

Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 455/2014, por el delito de Contra la Ordenación del Territorio, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, siendo acusado Roque , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Ortega Morales y defendido por el Letrado Sr. Martín Valdivia, ha sido apelante el referido acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 455/14, se dictó, en fecha 4 de Febrero de 2016, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Que el acusado, cuyas circunstancias constan arriba referenciadas, sobre una subparcela de 2000 m2 de su propiedad ubicada en la parcela NUM000 del polígono catastral nº NUM001 del término municipal de Mengíbar, paraje El Molino, en suelo clasificado por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal (NSPM) como no Urbanizable, 'Zona de Protección Cautelar al acuífero muy vulnerable a la contaminación' dentro de la zona de policía del río Guadalbullón y sobre la que ya se había construido con anterioridadal año 2004 no solo la edificación con uso residencial de 50 m2, con piscina pozo y solería de hormigón sino también una caseta para la depuración de piscina con superficie de 4 m2 y barbacoa con superficie de 2 m2.

No obstante con posterioridad al mes de Junio de 2005 el acusado procedió construir una nueva edificación con uso residencial de dos plantas de altura y con una superficie aproximada de 160 m2, que a fecha de la inspección ocular realizada el 14 de mayo de 2009 estaba en fase de construcción.

Mediante providencia de fecha 18 de septiembre de 2009 se acordó por el Juez de Instrucción recibirle declaración como imputado a Roque llevándose a cabo tal declaración en fecha 25 de septiembre de 2009.

La edificación llevada a cabo por el acusado no es susceptible de ser autorizada al incumplir las Normas Urbanísticas de Mengíbar y la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

Por causas ajenas al acusado la instrucción se ha dilatado en exceso.'

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Roque como autor de un delito ya definido de Contra la ordenación del territorio a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, seis meses de multa a razón de tres euros diarios con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago y seis meses de inhabilitación para la profesión de promotor y constructor. Costas.

Se acuerda la demolición de la edificación con uso residencial de dos plantas de altura y con una superficie aproximada de 160 m2.'

TERCERO.-Contra la misma sentencia por la Procuradora Sra. Morales Ortega, en nombre y representación de Roque , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día .

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Macarena Ortega Morales en nombre y representación de D. Roque , contra la parte dispositiva de la sentencia nº 50/16 de fecha cuatro de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén , y concretamente sobre el pronunciamiento sobre la demolición de la edificación con uso residencial de dos plantas de altura y con una superficie aproximada de 160 metros cuadrados.

Por el Ministerio Fiscal se impugna el recurso de apelación interesando su demolición al ser la única manera de restablecer la legalidad.

Objeto del Recurso

El recurso de apelación se radica en el único motivo, en ser de aplicación el Principio de Igualdad en el trato, significando diversas resoluciones dictadas en diferentes sentencias.

Pues bien, es criterio reiterado del Tribunal Supremo (ex pluribus STS 21 de junio de 2012 - (Ponente Juan Ramón Berdugo de la Fuente)). Conforme a la citada Sentencia 'la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes

de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas

penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.'

Dicho lo anterior, en la resolución recurrida se razona que el único medio para restablecer el orden urbanístico es conforme al artículo 319.3º del Código Penal la demolición de la obra realizada, lo que habrá de vincularse con el contenido del artículo 110 del Código Penal , siendo la demolición, medida disuasoria en el ámbito de la política de la legalidad urbanística, debiendo estar la medida citada plenamente razonada; teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, en relación con el daño al infractor o verse afectados derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia, y todo ello en función de la calificación de los terrenos sobre los que se produce la construcción.

En la sentencia igualmente se razona que el orden urbanístico está bastante dañado, siguiendo no obstante el criterio de la Sra. Perito en cuanto a la citada restauración. Siendo tenido presente la proximidad del río, convierte a la muy citada construcción en peligrosa por habitar en ella, aun sea temporalmente.

No estando vinculado lo construido a explotación agrícola, y situada dentro de la zona de Policía, habiendo sido necesario la autorización del organismo de la cuenca. Estando conformes las partes que el paraje conforme a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal es Zona de Protección Cautelar al acuífero muy vulnerable de contaminación.

Se alega por el recurrente que la gravedad es mínima, al existir otras construcciones.

El mismo recurrente reconoce que aquellas edificaciones estarían amparadas por la Institución de la prescripción.

Tal afirmación en el ámbito penal no tiene acomodo, pues cualquier ilícito penal no podría ser objeto de reproche, por haber prescrito otros iguales o similares cuya sanción hubiese prescrito.

También se afirma que la restauración creada ante la ubicación de otras viviendas y encontrándose en el avance del Plan General de Ordenación Urbana, incluyendo la zona urbana dentro del catastro; lo cual es respondido por el Ministerio Fiscal en cuanto a que la impunidad de algunos culpables no tiene que llevar unida la de otros contra los que se dirija la pretensión penal.

Siendo de otro modo que lo pretendido por la norma no es su inclusión o no en el catastro, sino la protección del medio ambiente vulnerado por la construcción, allí donde los planes de órdenes de ordenación, dan especial protección al mismo, y no su inclusión en el catastro, pues el amparo pretendido no puede derogar el P.G.O.U. de Andalucía, ni el correspondiente a las zonas determinadas por los municipios, en armonía con el primer citado, que quedarían vacíos de contenido.

SEGUNDO.-En consecuencia habrá de ser desestimado el recurso, y declararse de oficio las costas de esta alzada ( artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Crimina9.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DESESTIMÁNDOSE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 4 de Febrero de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 455/14, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.