Sentencia Penal Nº 159/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 336/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JU 6
37051540
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0002803
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 336/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 306/2017
Apelante: D./Dña. Porfirio
Procurador D./Dña. DAVID TOBOSO PIZARRO
Letrado D./Dña. JOSE MARIA GOMEZ RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 159/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS./OS SRAS./ES DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
D./Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)
D./Dña. JAVIER Mª CALDERÓN GONZÁLEZ
D./Dña. JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO (PONENTE)
En Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 306/2017 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 6 de
Móstoles y seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del CP y un delito leve de
daños del Art. 263.2 del C.P ., siendo partes en esta alzada como apelante Don Porfirio , representado por el
Procurador Don David Toboso Pizarro y defendido por el Letrado Don José María Gómez Rodríguez, y como
apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado Don JOAQUÍN BRAGE CAMAZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 21 de diciembre de dos mil diecisiete que contiene los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Se declara probado que el acusado, Porfirio , mayor de edad, de nacionalidad española, con nº de DNI NUM000 , y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantiene una relación sentimental análoga a la conyugal con María , desde hace unos tres años aproximadamente.

El día 26 de febrero de 2016, sobre las 23#00 horas, el acusado se dirigió a la calle Avenida de Portugal nº 6 de la localidad de Móstoles, donde estaba su pareja con unas amigas, con el fin de hablar con ella por los problemas de relación que tenían en ese momento. Ella se negó y el acusado se puso bastante agresivo, por lo que insistió de forma reiterada. Ella volvía a negarse y él con ánimo de causar un daño en el patrimonio ajeno golpeó con su cabeza a la luna del establecimiento Carglass, el cual estaba situado en esa misma vía.

Se desconoce el coste de reparación o el valor de dicha luna, la cual fue fracturada por el golpe.

Tras romper dicha luna volvió a insistir, con más fuerza y agresividad, a su pareja María para que la acompañara, a lo que ella se negó. A la vista de dicha negativa, el acusado con ánimo de menoscabar su integridad física forcejeó con ella cogiéndola del brazo y arrastrándola hasta el coche para meterla dentro, oponiendo cierta resistencia. El acusado no consiguió su propósito, de introducirla a la fuerza en el coche, gracias a la colaboración de terceras personas que tras presenciar los hechos fueron en su auxilio.

María no tuvo lesiones por estos hechos.



SEGUNDO.- El acusado fue condenado anteriormente a estos hechos por sentencia firme de condena, dictada por el juzgado de lo penal nº 5 de Móstoles, en fecha 23 de abril del 2009 , por un delito de malos tratos en el ámbito familiar del Art. 153 del C.P . D.U. Juicio Rápido 159/2009. La pena fue de 6 meses de prisión, la cual fue cumplida, con fecha de extinción de 1/09/2012. Esta pena fue suspendida el 23/04/2009 y revocada posteriormente la suspensión en fecha 5/09/2011.

Fue condenado, mediante sentencia firme de fecha 12/01/2011 en D.U. Juicio Rápido 2/2011, dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Toledo, por un delito contra la seguridad vial del art. 384 del C.P . Además, fue condenado mediante sentencia firme, de fecha 25/06/2015, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1 ª, en la causa 17/2015, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

Esta pena fue suspendida en fecha 5/10/2015.' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Debo condenar y condeno a Porfirio como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, descrito en el fundamento jurídico segundo, con la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES (9) de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego durante dos años y seis meses, así como la prohibición de acercarse a María a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que pueda encontrarse a una distancia inferior a 500 metros, o comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años.

Debo condenar y condeno a Porfirio como autor de un delito leve de daños, descrito en el fundamento jurídico tercero, a la pena de UN MES de multa con cuota diaria de cinco euros y una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art. 53 del C.P . con imposición de costas procesales.

Comuníquese dicha sentencia a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, donde le consta suspendida una pena de 3 años 6 meses de prisión, por si fuera procedente la revocación de la misma.

Así mismo, sáquese testimonio de esta sentencia y remítase la misma a Fiscalía, tal y como solicitó la Sra. Fiscal, por si el comportamiento del acusado, en la sala, ante los testigos y el tribunal pudiera ser constitutivo de delito alguno.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Porfirio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos íntegramente.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del acusado se sustenta en las siguientes alegaciones: Falta de imparcialidad del juzgador, de quien se dice por la recurrente que, tuvo una actitud del todo improcedente, excediéndose en sus funciones y adoptando una función acusadora, generando una clara y manifiesta indefensión al acusado. La conducta del juez sentenciador fue, según se afirma también en el recurso, altamente reprobable y determinante de su clara falta de imparcialidad. Así, * al principio de la sesión se interrumpe a letrado de la defensa obligándole a plantear la cuestión previa como nulidad; * en el interrogatorio del testigo don Simón no se permite efectuar preguntas al testigo respecto del enfrentamiento que hubo entre el mismo y el acusado y sobre si llevaba una defensa extensible, por considerar que eso no se estaba juzgando, pero sí tenía relevancia para valorar sus declaraciones y si había o no enemistad (minuto 13:40:19); * al minuto 13:39:19 el juez llama la atención al acusado por hablar pero nada se oye la grabación y cuando le dice 'no he hablado', le contesta 'ahora sí está hablando'; * en el minuto 13 44 14, tras advertir la fiscal que el acusado al parecer realiza muestras de aprobación o desaprobación, el juez llama la atención al abogado y cuando pretende replicar se le expulsa de la sala y al oír la fiscal que el acusado dice 'patético' al salir, se accede a deducir testimonio por falta de respeto al tribunal pero el juez ni lo ha oído; * al minuto 13 46 33 en interrogatorio del testigos Calixto tampoco se permite al letrado preguntar acerca del enfrentamiento entre el testigo Simón y el acusado; * debido a las continuas injerencias del juzgador en las preguntas al testigo, el letrado fórmula protesta y cuando pretendía motivarla no se le permite, minuto 13 47 00 y le dice al letrado, en una muestra de falta de imparcialidad, 'Usted luego en el recurso de apelación explicará las razones por las cuales protesta'; * el letrado dice que no interrogará más pues se vulnera el derecho a defensa y se está tomando parte en el procedimiento y el magistrado se altera significativamente; * en el trámite de conclusiones definitivas de la defensa, no se le permite al letrado analizar la posible deducción de testimonio por la actitud del acusado; * luego en la sentencia, se analizan las preguntas declaradas impertinentes a la defensa y se alude a que no eran pertinentes, porque el supuesto enfrentamiento entre el acusado y el testigo fue posterior a los hechos y sin embargo, se admitió la testifical de un policía que llegó al lugar de los hechos después de haber acontecido estos; * se condena al acusado a la pena solicitada por el fiscal y se advierte que se impone estando vinculado al principio acusatorio y en la parte dispositiva se comunica la sentencia a la Audiencia Provincial de Burgos con relación a la suspensión de una condena que pudiera revocarse y ello pese a no ser firme la sentencia.

vulneración del derecho de defensa por no respetar el derecho a la última palabra del acusado y nulidad de la sentencia. Se expulsó al acusado y no se le permitió entrar en ningún momento posterior ni siquiera para hacer uso de su derecho a la última palabra. Por ello, procede la nulidad, con arreglo a la doctrina de la STS 843/2001, de 10 de mayo .

Error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Se le condena en base a testificales que carecen de validez, pues declararon tres testigos y un policía nacional. Los testigos señores Calixto y Indalecio dijeron que no vieron ni escucharon al acusado agredir, insultar o menospreciar a María , solo vieron cómo se la introducía en un vehículo contra su voluntad pero no se acusa por coacciones. Quedan las testificales de Simón y del Policía Nacional NUM001 , que no pueden tenerse por válidas: la primera coma por existir enemistad manifiesta con el acusado y la segunda por ser de referencia. El testigo Simón , portero de discoteca, y el acusado tuvieron una pelea posterior a los hechos y así se deduce de lo declarado por el propio testigo, aunque diga que él solo se defendió, así como por el testigo Calixto , que refiere que hay una pelea entre Porfirio y el portero. No se pudo ahondar en esta cuestión por impedirlo el magistrado del Juzgado de lo Penal. El testigo Simón no cumple el requisito (sic) de ausencia de 'incredulidad objetiva', pues tuvo una pelea el día de los hechos con el acusado, por lo que existía un móvil espurio, vengativo, en fin: de enemistad manifiesta. El policía nacional NUM001 declara al principio de su declaración que no presenció los hechos por lo que lo que refiere son testimonios de referencia, sobre todo de la víctima. Con relación al delito de daños no hay ninguna prueba objetiva pues el testigo central es Simón y no puede tenerse en cuenta su declaración por lo que antes ha dicho.

Vulneración del principio acusatorio por incluir en el escrito de acusación hechos no previstos en el auto de incoación de procedimiento abreviado (delito leve de daños) Inaplicación indebida del artículo 153, 1 del Código Penal . No hubo acto machista alguno, no existe agresión física ni verbal, no existe trato degradante ni humillante, no existen expresiones de menosprecio.



SEGUNDO.- Hay tres cuestiones que han de ser resueltas con carácter previo: 1ª) la relativa a la alegación de nulidad del juicio por vulneración del derecho a la última palabra; 2ª) la vulneración del principio acusatorio por enjuiciar hechos no incluidos en el Auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado; y 3ª) la alegación de falta de imparcialidad del juzgador.

Empezando por la primera cuestión, debe decirse que el acusado había sido expulsado por el Magistrado a quo de la Sala, lo cual encuentra amparo en el art. 687 LECRIM , y aquí no se cuestiona. Lo que alega el recurso es que conforme a la jurisprudencia que invoca, el Magistrado debió de permitir que el acusado volviera a entrar para hacer uso, en su caso, de aquel derecho. Se trata de un derecho, garantizado por el art. 739 LECRIM , que es manifestación del principio de contradicción y del derecho a un juicio justo. La raíz profunda de ese derecho no es sino el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz de acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio. Ahora bien, el derecho a la última palabra ha de ponerse en relación con el derecho de defensa, por lo que el incumplimiento formal de ese derecho no puede ser base de la nulidad sino se pone de relieve de qué manera, en concreto, la inobservancia de ese derecho ha generado una indefensión al acusado, lo que aquí no acontece. El acusado había tenido ya ocasión de contestar a las preguntas de todas las partes, había pasado el turno de su interrogatorio, y el recurso no concreta qué hubiera podido decir en uso de ese derecho a la última palabra con impacto en su defensa y en la sentencia que luego se dictó. Y ello al margen de que si por su conducta el acusado hace patente la renuncia a la última palabra, no ha de concedérsele esa oportunidad al finalizar el juicio. En este sentido, STS 1329/2002, de 15 de julio .

Y es que el Tribunal Supremo no concede un poder absoluto e inexcusable al acusado, excluyendo su práctica por ejemplo, cuando realice un intolerable comportamiento en la Sala que justifique su expulsión. Así, la STS de 21 de noviembre de 2001 : '...ni aquella posibilidad ex art. 739 LECRIM forma parte de derecho fundamental alguno, sino que es una manifestación más del ejercicio del derecho de defensa, ni se le ha privado de tal posibilidad en forma injustificada, sino precisamente por su propio comportamiento, que, como se dijo, determinó su expulsión de la Sala. [...] En cualquier caso, como lo manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe, el comportamiento del acusado, que motivó él mismo su expulsión y, por tanto, la falta de realización material de aquella posibilidad de expresar la última palabra, se vio compensada por la dirección letrada que, en el uso de su función, alegó en defensa del acusado las pretensiones que valoradas por la Sala permitieron que ésta se ejerciera material y procesalmente sin detrimento alguno de su contenido'.

En este caso, la Sala considera que no hubo vulneración del derecho a la última palabra, porque, de un lado, se pondera que el acusado había podido ser oído cuando se le expulsó; continuó siendo defendido técnicamente por su Letrado; de otro lado, con su conducta había renunciado tácitamente a ese derecho de forma concluyente; y en fin, no se alega ni acredita ninguna concreta indefensión que le haya causado esa omisión de audiencia al final del juicio para su defensa.

En cuanto a la segunda cuestión, relativa a la alegación de vulneración del principio acusatorio por incluir en el escrito de acusación hechos no previstos en el auto de incoación de procedimiento abreviado (delito leve de daños), se constata que el Auto de 11 de julio de 2017, FF. 130-131, de continuación por los trámites de procedimiento abreviado contiene una relación sucinta de los hechos; y si bien no se incluye expresamente el hecho, por el que luego se acusa por el Fiscal, de que el acusado hubiera dado un cabezazo a la luna del establecimiento Carglass, sí contiene una referencia a la denuncia de fecha de 27/2/2017, origen de la causa, en la que se narraba ese hecho, que era, así pues, conocido por el investigado y su defensa que se le imputaba, y que se puede considerar tácitamente incluido en el Auto de Procedimiento abreviado por remisión, y siendo un hecho sobre el que luego se formuló acusación, y el Auto de apertura de juicio oral sí incluyó el delito leve de daños, siendo conocido sobradamente, por tanto, por el investigado y su defensa, que no interesaron su nulidad o aclaración o subsanación, y versando también el juicio oral sobre ese delito, por lo que ninguna indefensión material y concreta hubo a los derechos del acusado, ya que en particular ninguna acusación sorpresiva para el acusado hubo.

En cuanto a la alegada falta de imparcialidad del Magistrado a quo, debe ser rechazada. Hubo una discrepancia entre el Letrado y dicho Magistrado respecto de determinada línea de defensa del primero en cuanto que se pretendió iluminar al juzgador sobre la mala relación que pudiera haber entre el acusado y el testigo D. Simón por haber tenido el día de los hechos, y tras ellos, ambos una pelea, pero ello fue una cuestión estrictamente técnica, que la sentencia explica en detalle y esta Sala comparte su criterio. El Magistrado expulsó al acusado de la Sala de vistas, tras haber declarado, por motivos proporcionados, que el recurso no cuestiona. Y la expresión relativa a que el Letrado alegaría en apelación los motivos de su protesta con relación a cierta cuestión, no puede entenderse como una predeterminación de un fallo condenatorio, que el Magistrado estaría anticipando. Es natural que si el abogado quiere formular protesta, el Magistrado aluda a la apelación, pues precisamente esa protesta abre la vía a que la cuestión sea objeto de ese recurso de apelación. Y en cuanto a la pena impuesta, que sea coincidente con la que el Fiscal solicitaba, no conlleva ninguna pérdida de imparcialidad por el juzgador. Tanto por el respeto a las partes, como por la dirección del juicio oral, como por sus intervenciones sobre el fondo, el Juzgador a quo ha respetado la posición de imparcialidad que le correspondía, por lo que este motivo de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Así las cosas, como dice la STS 309/2014, de 15-4 , recogiendo una doctrina que continúa vigente: 'Recuerdan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y de las STS 333/2012, de 26 de abril , y 39/2013, de 31 de enero , que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Lo expuesto tiene plasmación legislativa en la reforma del art. 792 LECrim . que lleva a cabo la Ley 41/2015, disponiendo su apartado 2: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



CUARTO.-. No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que las alegaciones del recurrente no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos en que basa la condena del acusado recurrente en la siguiente prueba: La relación sentimental que une al acusado y a la víctima no ofrece duda, no sólo porque ninguna parte lo ha cuestionado, sino porque la perjudicada precisamente por ello se acogió a la dispensa legal del deber de declarar y el acusado reconoció que a día de hoy es su pareja.

En cuanto a la acción violenta y agresiva por parte del acusado de maltratar a la víctima y arrastrarla hasta el coche para meterla por la fuerza en su interior, resulta acreditada por tres testigos, que no conocían de nada a ninguna de las partes y que dijeron ver lo anterior perfectamente. Todos ellos han sido totalmente creíbles ya no solo porque su versión es coincidente en todos sus extremos, sino también porque no tienen un interés claro o evidente en la causa y ni siquiera tienen relación entre ellos: El testigo Simón dijo que trabaja de controlador de acceso en un local cercano, que no conoce a ninguna de las partes, que el acusado le fue dando golpes hasta el coche a ella, que la fue empujando y la intentó meter por la fuerza en el interior del coche y por eso tuvo él que intervenir, que él impidió que lo hiciera y él la sacó del coche.

El testigo Calixto dijo que no conocía a nadie, que iba por la calle y vio a una persona obligando a una chica a entrar en un coche, la estaba forzando para meterla en el interior, la cogió como un saco de patatas porque la chica se resistía, el acusado tenía una actitud agresiva y fue el portero de la discoteca quién defendió a la chica.

El tercer testigo, Indalecio , dijo que vio al acusado meter a la chica en el coche a la fuerza. Que al único al que conoce es al anterior testigo pero a nadie más. Ella se resistía y el acusado la estaba intentando meter a la fuerza en el coche y no lo consiguió gracias a los porteros de la discoteca.

La víctima, María , no quiso declarar pero sí lo hizo en el plenario el policía nacional NUM001 , quién dijo que cuando llegaron había un tumulto, que les dijeron que había una persona intentando meter a una chica a la fuerza un coche y la víctima les dijo que su expareja quiso hablar con ella y le dijo que no, por lo que se puso agresivo y la arrastró hasta el coche.

Por el Magistrado a quo no se da credibilidad al acusado y ello, se dice en la sentencia apelada, no sólo porque no quiso contestar más que a las preguntas de su letrado, lo que denota que no quería que se le formularán preguntas difíciles o comprometidas para su defensa, sino también, continúa diciendo la sentencia apelada, por su comportamiento durante el juicio impulsivo, agresivo y que se altera fácilmente, hasta el punto de que se le tuvo que expulsar de la sala tras varias advertencias (no paraba de gesticular, reírse cuando declaraban los demás testigos y moverse permanentemente) y 'si se porta así ante un tribunal, en un juicio, no respetando a los demás ni a lo que representa un órgano judicial, cómo será su comportamiento fuera de una sala de justicia'. El acogimiento a un derecho que le amparaba a no contestar a las preguntas del Fiscal no puede en sí mismo considerarse una prueba de cargo, pero si se puede valorar como un elemento más en la apreciación conjunta de la prueba. 'Si alguien se siente totalmente inocente por una acusación, en principio no debería tener miedo a contestar a cualquier tipo de preguntas que se le formulen desde la acusación, pero si no quiere declarar a esas supuestas preguntas es cuando menos significativo'.

En cuanto al delito leve de daños, resultan acreditados los hechos por cuanto que el testigo D. Simón dijo que el acusado rompió la luna con la cabeza y el agente del C.N.P. núm. NUM001 , testigo de la defensa, dijo que la víctima le contó que el acusado había dado un cabezazo al escaparate y lo rompió y que aunque su voluntad no fuera directamente la de causar ese menoscabo patrimonial sino expresión de su agresividad, en todo caso concurre dolo eventual, al saber que dando un cabezazo a la luna, lo más fácil es que se rompiera; el acusado se tuvo que representar esa posibilidad y a pesar de ello, actuó de esa manera.

Y, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal no puede sino compartir el acertado criterio del Magistrado a quo, en los términos que se dirán. Así, por lo que se refiere al delito de maltrato en el ámbito familiar: El acusado dice que no agredió de ninguna manera a su ex pareja, que no la insultó. Tienen una hija en común de 3 años. Es cierto que no se comparte en su integridad la valoración del interrogatorio del acusado que lleva a cabo la sentencia apelada, como pasa a exponerse. Ha de partirse aquí de la doctrina Murray, sentada por el TEDH en el asunto de John Murray c. Reino Unido, sentencia de 8-2-1996 , y asumida por nuestra jurisprudencia nacional: En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/2005 se viene a reputar lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad, pero debiendo realizarse tal deducción en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponibles. En la sentencia de dicho Tribunal Constitucional nº 202/2000 se considera que ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, aunque dicha condena no puede fundamentarse únicamente en el solo hecho de haber optado el acusado por guardar silencio.

Y en la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21-10-2004 se reconoce al silencio del acusado en el juicio oral, negándose a declarar, como un derecho legítimo, integrante de su derecho a la defensa, de forma que dicho silencio no puede ser valorado como prueba de cargo; pero ello no significa que no pueda ser valorado a ningún efecto, pues en aquellos casos en los que la acusación haya presentado un material probatorio de cargo de suficiente entidad como para requerir una explicación por parte del acusado, el silencio de éste no es una prueba en su contra, pero sí es un elemento a tener en cuenta en el momento de valoración de las auténticas pruebas; sentencia en la que incluso se cita en apoyo de la doctrina en ella sentada la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra el Reino Unido , y la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en las que se considera que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso; afirmándose por el Tribunal Supremo en la sentencia citada que debe resaltarse, en todo caso, el carácter complementario de la valoración del silencio del acusado, de tal manera que, en realidad, estas consideraciones vienen a operar como argumentación de cierre sobre la existencia de prueba de cargo, pues siempre es necesario partir de la existencia de otras pruebas que acreditan el hecho y la participación del acusado.

Por tanto, la falta de explicación por el acusado ante lo que se considere probado a partir del conjunto de la prueba puede ser ponderada y tenida en cuenta junto a las pruebas de cargo practicadas en el juicio oral, pues si lo que se considera objetivamente acreditado requiere algún tipo de explicación del acusado y este no la da, ello puede ser valorado en su contra. Esto es lo que viene a decir, aunque no se explique adecuadamente, la sentencia apelada en la referencia a la circunstancia de que el acusado se acogiera al derecho a contestar sólo a las preguntas de su Letrado.

Sin embargo, otra cosa distinta es deducir del comportamiento en el juicio del acusado un factor o elemento incriminatorio, que es algo que no se ajusta a esa doctrina y por ello esa concreta valoración no es compartida por esta Sala. Ello no impide que, compartiendo el resto de la valoración de la prueba, la sentencia haya de ser confirmada, por haber prueba incriminatoria bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y entre ella, la propia declaración de este en el juicio oral, en los términos que han quedado expresados, de manera que, como se dirá, ante un conjunto probatorio incriminatorio dado que requería una explicación del acusado, este ha omitido darla.

La perjudicada, María , se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM . Dijo que convive con el acusado, que él es el padre de su hija.

Los tres testigos que comparecieron al juicio oral, D. Simón , D. Calixto y D. Indalecio (aun con alguna interferencia en la grabación del juicio en el DVD) coincidieron en señalar que no conocían al acusado ni a la víctima, y nada se alegó objetando su imparcialidad, que se considera plena por tanto, y también fueron coincidentes en que vieron al acusado que estaba empujando a la mujer, la víctima, para forzarla a meterse en el coche, relatándolo con precisión.

D. Simón narró en detalle cómo vio al acusado golpearla reiteradamente mientras avanzaban, forcejeaba con ella, le daba golpes, la forzaba a avanzar para meterla en el coche, que sólo le metió la cabeza, a empujones; y el Sr. Calixto especificó incluso que parecía un secuestro, que él estaba agresivo, la cogió a ella como un saco de patatas, forzándola, que ella se resistía, y los dos últimos testigos, Sres. Calixto y Indalecio , relataron que el primer testigo intervino y paró al acusado, impidiéndole lograr su propósito, y así lo relató el propio Sr. Simón esto último; el Sr. Indalecio relató que el acusado trataba de meter a la fuerza a la chica en el coche, estaba en el suelo a la puerta del acompañante, ella se resistía, no llegó a meterla porque vinieron los porteros, llegaron los policías y se acabó el problema, no oyó expresiones de menosprecio del acusado, ni vio que ella tuviera lesión o se llegara a golpear, ella estaba muy asustada, eso sí.

El Agente del CNP NUM001 , de servicio, igualmente imparcial por no tener relación alguna previa con las partes, testigo de la defensa, relató que al llegar al lugar había un tumulto, les contaron que un varón estaba intentando meter a la fuerza a una chica en un coche y la perjudicada, a la que no vieron aparentemente ninguna señal de violencia, les dijo que su ex pareja quiso hablar con ella, le dijo que no, él se puso agresivo, nervioso, y la agarró, la arrastró hasta el coche, donde la metió en el coche, que el acusado la agarró del brazo y por la chaqueta y le dijo que le iba a hablar sí o sí, la víctima les dijo que si iba al médico quería ir por sus medios. Había tres testigos que decían que la había arrastrado por el suelo hasta meterla en el coche, uno de ellos decía que la había agarrado por los pelos, y uno la sacó del coche a la perjudicada.

Frente a esa constelación probatoria, el acusado declaró en los términos antes referidos, pero no dio ninguna explicación a las manifestaciones de estos testigos imparciales.

El Magistrado a quo llamó la atención y advirtió al acusado correctamente por su actitud hasta que se acordó expulsarlo de la Sala, lo que se estima proporcionado, una vez visionada la grabación del juicio.

Por todo ello, la conclusión que la sentencia apelada alcanza en cuanto a la prueba de la existencia de los hechos y la autoría del acusado es irreprochable y este Tribunal la comparte. El acusado negó haber agredido de cualquier manera a la víctima, esta se acogió a la dispensa del art. 416 LECRIM . Sin embargo, hay testigos cuya imparcialidad no se ha cuestionado que vieron al acusado golpear y agarrar fuertemente a la víctima para tratar de meterla en un coche, y también el agente compareciente narró en el juicio oral que la víctima les contó al llegar que el acusado la agarró y la arrastró hasta el coche. El acusado, frente a esa prueba, que acredita que el acusado golpeó a la víctima, y luego la agarró y arrastró para meterla por la fuerza en el coche, no dio explicación alguna. Por ello, se puede considerar enervada la presunción de inocencia.

Y lo mismo ocurre, en fin, en cuanto al delito leve de daños. Al no estar acreditada su cuantía, se aplica el delito leve en beneficio del reo. Y los hechos se estiman adecuadamente atribuidos al acusado, sin margen de duda, como la sentencia apelada motiva, y esta Sala comparte, a partir del testimonio claro del testigo D.

Simón y, como testigo de referencia, del agente del C.N.P. núm. NUM001 , que son testigos imparciales, y así el primero dijo que vio al acusado romper la luna de un cabezazo y el segundo dijo que así se lo contó la víctima inmediatamente tras los hechos, estando acreditada la quiebra de dicha luna, aunque no su valor, y siendo claro que en este caso concurría dolo eventual.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal a quo , que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

El Magistrado de instancia ha dispuesto en este caso, por tanto, de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas por el Juez a quo, deben considerarse bastantes para justificar el pronunciamiento condenatorio efectuado (prueba suficiente).

Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado íntegramente.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don David Toboso Pizarro en nombre y representación de Don Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Móstoles, con fecha 21 de diciembre de dos mil diecisiete , en el Procedimiento Abreviado 306/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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