Sentencia Penal Nº 159/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3070/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-16/001603
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.43.2-2016/0001603
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
3070/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 177/2018
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Andrés
Procurador/a / Prokuradorea: VEGA PEREZ ARROYO
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
Apelado/a / Apelatua: Benita
Abogado/a / Abokatua: XABIER BENGOECHEA SANCHEZ
Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA AIZPUN GONZALEZ
S E N T E N C I A N.º 159/2019
Ilmos. Sres.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 16 de julio de 2019
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto
en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 177/18 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital,
seguido por un delito de injurias, amenazas leves y vejaciones leves en el que figura como apelante D. Andrés
, representado por la Procuradora Sra. PEREZ ARROYO y defendido por el Letrado Sr. BERNABÉ GALLEGO,
habiendo impugnado el recurso Dª Benita y el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de marzo de
2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2019 ,que contiene el siguiente FALLO : 'CONDENO a Andrés , como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 , 5 y 6 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS por tiempo de UN AÑO, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Benita a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, lugar de residencia, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre por UN AÑO Y CINCO MESES y a la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON Benita por cualquier medio o procedimiento, directo o indirecto, por UN AÑO Y CINCO MESES.

CONDENO a Andrés como autor penalmente responsable de un delito leve continuado de vejaciones injustas del artículo 173.4 y 74 del CP , a la pena de DIECIOCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

ABSUELVO a Andrés del delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género del artículo 173.2 del CP , del que había sido acusado por la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Andrés se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de mayo de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3070/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 24 de junio de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se aceptn expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelaciòn se vierten diversas alegaciones que pasamos a enumerar para su posterior examen: 1.- limitaciòn del derecho de defensa vulnerando el derecho a valerse de todos los medios de prueba conforme regula el art 24 de la C.E . , toda vez que no se ha permitido declarar a la hija comun de 11 años de edad , que estaba presente cuando se produjeron los hechos , que se propuso la exploración en las cuestiones previas que no se rechazo la misma por extemporánea , sino que el único motivo de rechazo de la misma fue la edad de la menor , la corta edad de la menor , ante lo que se formulo la protesta , que en otros procedimientos en que ha intervenido el Letrado de la Defensa la misma se ha admitido , que sostiene igualmente , la Juzgadora que la menosr no sería imparcial el estar bajo la custodía del padre y existir conflictividad , que la custodía la tiene la madre , que el procedimiento de modificación de medidas terminó en reconducción de mutuo acuerdo , que el testimonio de la menor es fundamental , sin perjuicio del criterio del Juzgador de valorar , si el testimonio de la menor esclerece algo o no.

2.- no se cumplen los requisitos del delito de amenazas.

3.- que la declaración de la víctima ni puede desvirtuar la presunciòn de inocencia puede invertir la carga de la prueba resultan patentes los sentimientos de revancha y enemistad , las denuncias cruzadas y que el centro del conflicto es la menor, la verosimilitud en el folio 3 dice que le dice hija de puta y en el folio 16 dice que la insulto y añade que golpeo el coche y luego inventa que le dice que ' es una puta porque va con todos' , que es algo que luego olvida en el resto del proceso , en el folio 16 dice que le vigilaba y le perseguia por donde ella salia en Madrid , es algo que no dice en la primera denuncia y tampoco ratifica en el acto del juicio, también en el folio 16 dice que la insulta y amenaza cuando hay cambio con la niña , lo que no casa con lo que dice la Juzgadora que se van a examinar los hechos del día concreto y se sentencia por un delito continuado. , hay ambiguedades.

4.-que los términos de la condena son improcedentes por las reglas de la absorciòn , especialidad y mayor gravedad de la pena no se pude condenar por dos delitos , siendo que la conducta más grave subsume la conducta del segundo delito , asi aunque resulte acreditado que el acusado profiriera frases intimidatorias contra su ex pareja no puede también ser condenado como autor de un delito de amenazas.

5.- no se da credibilidad alguna al condenado que la relación entre ambos finalizó hace 5 o 6 años, que desde entonces es entre ambos es nula , que estamos ante hechos que revisten el carácter de delito leve y que no procede el enjuiciamiento especial en la violencia de género de manera indefinida , es decir , se aplica la agravante de género más alla del plazo de prescripción del propio delito.

Por todo ello , se dicte pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO.- En relaciòn a la primera alegación señalar que señalar que en el escrito de Defensa no se solicita la exploraciòn de la menor , folio 99 vuelto , sí se solicitó en las cuestiones previas ex art 786 de la L.E.Criminal y se rechazo formulándose protesta , no se insta ex art 790-3 de la L.E.Criminal la práctica de diligencias de prueba en la segunda instancia , por lo que dicha alegación ha de decaer al no haberse solicitado la subsanaciòn , como se ha establecido en sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2.019 .



TERCERO.- En el escrito de calificaciòn del Ministerio Fiscal se califican los hechos en el delito de amenazas leves del art 171-4 y 5 del C.Penal y un delito leve continuado de vejaciones injustas del art 173-4 del C.Penal La Acusación Particular los califica en el delito de maltrato habitual del art 173-2 del C.Penal y delito de injurias leves del art 173-4 del C.Penal .

En la sentencia recurrida se condena al apelante por un delito de amenazas leves del art 171-4 , 5 y 6 del C.Penal y por un delito de vejaciones injustas del art 173-4 y 5 del C.Penal y la absuelve del delito del art 173-2 del C.Penal .



CUARTO.- La sentencia del TS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Además de lo anterior y en íntima relación con ello, ha de añadirse que la constante jurisprudencia de nuestros Tribunales viene otorgando a la declaración incriminatoria de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra del principio de presunción de inocencia . Así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo num.. 779/12 de 22 de octubre , establece que 'con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima , de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores. No se trata de requisitos que hayan de concurrir necesariamente en el caso para que el Juzgado o Tribunal pueda considerar suficiente la declaración del testigo como prueba de cargo, sino de unos elementos que han de servir para profundizar en la reflexión que debe hacerse a fin de que el propio órgano que presidió el juicio oral valore la suficiencia de esa prueba, siendo necesario, eso sí, que en la propia sentencia condenatoria se exprese de modo razonado el uso que se haya hecho de este método, para que, si se recurre, la partes puedan argumentar, y el Tribunal superior pueda en definitiva conocer, si es o no razonable una condena con esa sola prueba de la declaración de un testigo'.

En orden a la diferenciación/complementación del principio presunción de inocencia /principio 'in dubio pro reo ' citaremos por todas la STS de 30 de junio de 2015 (Sala 2 ª) que reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio por reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero .

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia , el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima .

Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 ,...) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia . Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia , es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En relación a la declaraciòn de la víctima la sentencia del T.S. de 31 de mayo de 2.019 señala que:'Y sobre la valoración de la declaración de la víctima en el proceso penal por el Tribunal esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec.

779/2018 , que:'Es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes: 1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.

2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.

3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.

4.- 'Lenguaje gestual' de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los 'gestos' con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.

5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.

6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.

7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.

8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.

9.- La declaración no debe ser fragmentada.

10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.

11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no. Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo'.



QUINTO.- En el supuesto de autos , se plantea la alegación , como tercer motivo , de la presunciòn de inocnecia al no existir prueba de cargo suficiente y haberse valorado la misma erróneamente por la existencia de contradicciones en las distintas declaraciones que ha prestado la testigo y de otro lado , porque no concurren los requisitos de la infracciòn penal por la que se condena , el delito leve de amenazas y por último , en la no aplicación de la regla de la absorción en que el delito más grave absorbe al de menor entidad.

En el supuesto de autos , en la resolución recurrida , en el hecho segundo del relato de hechos probados , se hace menciòn a un episodio el día 1 de noviembre de 2.016 , en Madrid al ir la testigo ir a recoger a la hija común menor de edad que el apelante profirió ' cuidado con los que haces por Madrid , te estoy viendo'.

Que en el recurso se menciona que no hay persistencia en la incriminaciòn al ser distinto el relato en la denuncia , en la misma , folio 3 se señala que :' empezo a amenazarle , diciendo que me estaba vigilando y que tuviese cuidado con lo que haga' y también manifiesta que con anterioridad habia que tenido que llamar a la Guardia Civil porque no estaba en casa en el momento en que debia recoger a la menor , señalando el padre que le habia llevado a urgencias por una infecciòn en la cabeza de piojos , algo absolutamente falso , que le ha pedido el informe médico y se ha negado a darselo y ha empezado a insultarle y que la niña acabo llorando.

Añade un ' anexo ' de no le ha pasado la cantidad en concepto de manutenciòn o alimentos de la menor .

Anoche a las 23 horas llamó a un teléfono para pregunar a mi hija donde estaba yo y cuando me iba a casa.

En el folio 16 en la declaración judicial señala que : ' le amenazaba diciendo que la vigilaba y que tuviese cuidado con lo que hacia , que empezó a amenazarle y perseguirle por los sitios donde solian ir que entonces vivia en Madrid'.

Señala , también , que solo le ve a él en las entregas y recogidas de la menor desde que se fue de Madrid , que se fue de Madrid en noviembre de 2.012 , que aparte del incidente del 1 de noviembre pasa todas las veces que se ven al principio se cortaba más con la niña pero ahora le da igual insultarle llamarle puta , que siempre hay insultos por medio.

En el acto del juicio por el acusado se hace menciòn al episodio del 1 de noviembre y señala que estaban su madre y su hermana , señalando que ha habido otras denunias de su ex pareja pero nunca ha sido condenado , que ese día la niña llorando no se queria ir con su madre.

La denunciante , en su declaraciòn ,es acorde con la prestada en sede judicial alude al inicidente del 1 de noviembre y que ha habido otros episodios de insultos como cerda y puta en otras ocasiones que ha ido a recoger a la menor , que le dijo cuidado con lo que haces en Madrid , te estoy vigilando.

En consecuencia , se aprecia el elemento de la persistencia en la incriminaciòn , la declaración es mantenida en cuanto al episodio del día 1 de noviembre y tambien , tras la declaración judicial en lo restante , en cuanto a la existencia de móviles espúreos , de la existencia de una relaciòn conflictiva ello no resulta relevante , pués con la denuncia en curso se ha procedido a la modificaciòn de mutuo acuerdo del régimen de guarda y visitas de la menor en sentencia de 4 de febrero de 2.019 .



SEXTO.- Respecto a la calificación de los hechos en el tipo penal de la amenaza leve en el ámbito de la violencia de género no procede pués el apelante señala que la expresiòn ' ten cuidado' se refería a que los padres de ella vive en un centro de rehabilitaciòn Centro Remar y que la menor pudiera infectarse con piojos, debiendo aplicarse el principio de intervenciòn mínima.

Señalar que el delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro , injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( sentencia del TS 593/2003, de 16 de abril ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( sentencia del TS. 832/1998, de 17 de junio ). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los artículos 169 a 171del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( sentencias del TS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS 983/2004, de 12 de julio ).

El dolo del tipo de amenaza no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( sentencias del TS 57/2000, de 27 de enero y 359/2004, de 18 de marzo ).

Se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza , ésta, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito de amenazas graves cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( sentencias del TS 1489/2001, de 23 de julio , 1243/2005, de 26 de octubre , 322/2006, de 22 de marzo , 136/2007, de 8 de febrero , 396/2008, de 1 de julio , 61/2010, de 28 de enero ).

En el caso concreto , la amenaza que se recoge en las manifestaciones de la testigo , así como en el relato fáctico de la sentencia no tiene referencia alguna a lo señalado por el apelante , sino que dice ' ten cuidado con lo que haces por Madrid , te estoy viendo' , expresiòn que tiene un claro contenido intimidatorio y conminatorio , suficiente para generar desasosiego en la persona que la recibe , característico del citado tipo penal,por contra, no se contiene referencia alguna a los extremos a los que alude el apelante.

SEPTIMO.- El apelante propugna la aplicación del principio de absorción al debera quedar absorbida la conducta en relación a las amenazas , entiende que la calificaciòn en el delito continuado de vejaciones injustas en relaciòn a los insultos que se producen en la entregas y recogidas de la menor implica la absorciòn del tipo penal de las amenazas.

En sentencia de la A.P. de Valencia de 8 de octubre de 2.013 :'La doctrina penal dominante conoce como unidad natural de acción que existe cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva, por cuanto las infracciones, vistas las circunstancias concurrentes, se producen sin solución de continuidad. Así, las iniciales injurias y la posterior amenaza , lo que lleva a considerar esas infracciones como una unidad. La jurisprudencia recaída en relación a la progresióndelictivase pronuncia por la existencia de un tipo delictivo único pese a la diferencia de los comportamientos y con una finalidad 'pro reo' dada la evidente falta de proporcionalidad punitiva, cuando los hechos como aquí ocurre se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal, la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave ( Sentencias de 16 de febrero , 26 de abril , 26 de junio , 1 de julio , 11 de septiembre , 22 y 23 de octubre de 1991 , 9 de marzo de 1992 , 23 de enero , 23 de marzo y 28 de mayo de 1993 , 22 de abril y 1 de diciembre de 1999 y 10 de abril de 2001 ).

Doctrina aplicable , al caso que nos ocupa , en el que la injuria es absorbida por la amenaza , en virtud de las reglas de la especialidad, de la absorción y de la mayor gravedad de la pena de habiendo también de entenderse en este caso el ánimo de injuriar se encuentra absorbido por el de amenazar por lo que procedía sancionar sólo por el delito continuado de amenazas procediendo a la libre absolución por la falta de injurias'.

En sentencia de la A.P. de Valencia de 15 de mayo de 2.019 que:'El Tribunal Supremo admite, entre otras en sentencia de 02/03/18 , la posibilidad de aplicar la existencia de un concurso de normas en su modalidad de absorción prevista en el art. 8.3 CP , con arreglo al cual el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones contenidas en aquél, -regla de absorción que exige en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro-. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena, que la misma ley señala para esa conducta (lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal (lex consumpta).Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

Existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

La progresión delictiva ocurre cuando todo el desvalor de la conducta se integra en el delito final que consume, en consecuencia, toda la antijuridicidad de la acción. No hay por qué penar los diversos pasajes de tal progresión delictiva, si el resultado final consume toda la antijuridicidad de la acción.

En este caso se declara probado que el acusado remitió distintos mensajes y en algunos se contienen expresiones de tinte amenazante y vejatorio pero en otros las expresiones carecen de contenido amenazante, dado que recogen contenidos de naturaleza vejatoria, de tal suerte que entendamos que estos hechos enmarcados en una continuidad delictiva no quedan cubiertos por el desvalor del delito de amenazas finalmente apreciado.

Por dicho motivo, con estimación del recurso en este particular, procede también condenar al acusado como autor de un delito leve de injurias y vejaciones injustas del artículo 173.4 del código penal . En orden a la penalidad, se impone la pena de cinco días de localización permanente, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima.

En cambio, no prospera la petición relativa a incardinar las amenazas de que fue objeto la recurrente en el artículo 169.2 del código penal en vez de en el artículo 171.4 del mismo texto legal , tal y como consta en la sentencia recurrida. No dota de mayor gravedad a la acción la conducta desarrollada por el acusado en el domicilio de la mujer cuando amenazó de muerte a Nazario . Tampoco es relevante a estos efectos la mera alegación relativa a que la recurrente tuvo necesidad de tratamiento psicológico periódico desde que se produjeron los hechos. Los hechos no revisten entidad para incardinarlos en el artículo 169 del Código Penal '.

La regla , el principio del absorción se contempla en el art 8 del C.penal , en concerto , en el número 3º, y se aplica cuando: .- un hecho acompaña normalmente a otro.

.- actos posteriores copenados , son actos que persiguen asegurar el fin perseguido por el hecho anterior.

Esta doctrina no sera de aplicación al supuesto de autos en que si bien prima facie los bienes jurídicos de ambos tipos penales pudiera ser similares , no se cumple la premisa antes mencionada , de que uno acompañe normalmente al otro , además , en el supuesto que nos ocupa aun cuando nos hallamos ante expresiones vejatorias y amenazantes en el mismo contexto , en la entrega y recogida de la hija menor , se trata de episodios distintos y las amenazas a un episodio concreto y preciso.

OCTAVO.- En cunato a la improcedencia ante delitos leves como los que se señalan de la aplicación del enjuicimiento especial de violencia de género.

En el supuesto de autos , la causa se ha instruido por el Juzgado de la localidad competente en materia de violencia de género , Juzgado de Instrucciòn de DIRECCION000 nº 1, sin mención alguna a esta cuestiòn.

Por otra parte , señalar que en determinados tipos penales cuando los sujetos pasivos sean ninguno de los sujetos mencionados en el art. 173-2 del Código Penal , que en tales casos, el Legislador ha elevado a delito determinadas conductas para evitar que se produzcan zonas de impunidad, incrementando el rigor punitivo en los supuestos de violencia de género y doméstica.

Así también , se ha señalado que cuando es evidente que la conducta está excluida de las situaciones derivadas de la pareja o ex pareja el hecho no debe incardinarse en la violencia de género , como ocurriría con los problemas mercantiles que puedan derivarse de una pareja que se separa y de lo que se puedan derivar problemas en el orden societario que acaben en el proceso penal, pero ante una actitud violenta, sea cual sea esta, no puede excluirse la aplicación de los tipos penales intentando buscar explicaciones donde no las hay, ya que toda actitud agresiva y dolosa que gire alrededor de las parejas o ex parejas queda dentro del ámbito de la violencia de género sin que tengamos la opción de ahondar en la mente o el elemento intencional del agresor para analizar si existía un acometimiento a la mujer en su condición femenina o si supuso un acto de superioridad o desprecio a la condición como tal mujer( sentencia de la A.P. de Alicante de 30 de octubre de 2.007 ).

En la sentencia de la A.P. de Madrid de 5 de febrero de 2.007 se señala que: 'Los delitos calificados como de violencia de género surgen como respuesta a situaciones en las que se atente contra la dignidad femenina, por razón de su sexo, tratando de resolver actuaciones violentas, físicas o psíquicas, cometidas contra ellas por parte de los hombres con los que mantienen o han mantenido relación afectiva o de intimidad, similar a la matrimonial, de las que resulte la manifestación de la discriminación, desigualdad y superioridad del varón sobre la hembra ( art. 1 LO 1/2004 , 28 diciembre, de protección integral contra la violencia de género ), imponiendo unas modalidades delictivas agravadas, con el loable propósito de erradicar esas reprochables e inadmisibles conductas despreciativas del sexo femenino'. Esta es la base y regla general que debe presidir el rechazo más absoluto a las actuaciones atentatorias de un hombre hacia su mujer en las relaciones personales recogidas en los tipos penales de matrimonio o ex matrimonial, así como las relativas a las parejas de hecho y relaciones asimiladas sin convivencia , siempre que las actuaciones que se examien tengan su contexto en la relaciòn personal de los mismos o con los hijos , pro lo que debe aplicarse dichas normas en el supuesto de autos , con abstracción de las consideraciones a las que alude la parte apelante de que la relaciòn en la actualidad en nula , dado el contexto en que se producen los hechos relacionados con las entregas de la menor.

NOVENO.- La no concurrencia de mala fe o temeridad a los efectos de los arts 239 y 240 de la L.E.criminal implican que no se efectue pronunciamientos en costas en la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Andrés contra la Sentencia dictada, por la Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián de fecha 24 de junio de 2019 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P UBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.