Sentencia Penal Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 8/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 159/20
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería a 6 de julio de 2020
En el Rollo de Sala nº 8/19, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Almería se ha celebrado la
vista oral el día 2 de julio del presente, por la presunta comisión de un delito de abuso sexual y corrupción de
menores, seguido en la instancia contra Cecilio , con D.N.I NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales,
en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado desde el día 10 de abril de 2018 hasta
el día 11 de abril de 2018, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Torres Peralta y defendido por
el Letrado Sr. Zea Gay, con intervención del Ministerio Fiscal y actuando como Acusación Particular Damaso ,
en nombre y representación de su hijo menor de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Baron Ruiz- Coello y dirigido por el Letrado Sr. Lao Fernández.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Alejandra Dodero Martínez, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería con el número del margen, en el que en fecha 28 de enero de 2019, fue dictado por el Instructor Auto de Procesamiento contra el anteriormente circunstanciado como presunto autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de edad, y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión de sumario en fecha 7 de febrero de 2019 siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala y se designó ponente, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral, previa declaración de pertinencia de las pruebas propuestas. El acto tuvo lugar el día previsto, 2 de julio de 2020, en forma oral y publica con asistencia del Ministerio Fiscal , Acusación Particular, el procesado y su Defensa, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, excepto las renunciadas. En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien consideró concurrentes, como muy cualificadas, las atenuantes de reparación del daño del articulo 21.5 del CP y confesión tardía de los hechos del articulo 21.7 del CP en realción con el articulo 21.4 del CP, solicitando la imposición para el delito A) de cinco años de prisión accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al articulo 56 Código Penal. Asimismo procede imponer al acusado de conformidad con el articulo 192.1 C.P. la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de 3 años. Asimismo de conformidad con el articulo 192.3 apartado 2o C.P. procederá imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 7 años. Asimismo procederá imponer la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio respecto del menor Higinio a distancia inferior a 500 metros por tiempo de 6 años de conformidad con los artículos 48 y 57 C.P. Y por el delito B) la pena de 3 meses de prision accesoria legal de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo conforme al articulo 56 Código Penal. Sin reclamacion de responsabilidad civil al haber sido abonada y costas.

La Acusacion Particular mostró su conformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal y con las atenuantes solicitadas entendiendo deben aplicarse como muy cualificadas, solicitando se condene al acusado como autor de un delito del articulo 183.1 por un lado y como autor de otro delito del articulo 183.3, penando los hechos de forma separada por ser mas beneficioso para el acusado, adhiriéndose a la solicitud del Ministerio Fiscal en cuanto al delito de corrupción de menores.

Por la Defensa del procesado se mostró su conformidad con las conclusiones definitivas de la Acusación Particular.

Una vez se oyó al procesado en ejercicio de su derecho a la ultima palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de las pruebas practicadas los siguientes hechos: El procesado, Cecilio , cuando contaba con la edad de 19 años de edad y siendo primo hermano del menor Higinio que tenia 7 años de edad, en el año 2014 y con ocasión de frecuentar el niño, el domicilio de su primo sito en PLAZA000 de Almeria, cuando se encontraba en su dormitorio le mostró en el ordenador una película en la que se veia a un hombre y una mujer manteniendo relaciones sexuales, para posteriormente, tumbar en la cama a su primo y proceder, tras bajarle el pantalon y los calzoncillos a realizarle una masturbación al niño.

Unos cinco días días después y aprovechando similar ocasion, Cecilio se encontraba en su dormitorio, lugar al que se dirigió su primo menor, y una vez en su interior, el procesado le bajo los pantalones y la ropa interior, practicandole acto seguido una felación.

El menor que ha gestionado tal situación en estado de angustia finalmente relató tales hechos a sus padres en el año 2018 lo que motivó la interposición de la correspondiente denuncia.

El procesado Cecilio ha reconcoido los hechos en el plenario y ha mostrado su arrepentimiento con los mismos.

La familia del menor ha sido indemnizada con la suma de 10.000 euros con caracter previo al Juicio Oral, considerandose reparada.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, con penetración, previsto y penado en el art. 183.1.3 del Código Penal en relación con el articulo 74. Igualmente son constitutivos de un delito de corrupción de menores del articulo 189.4 del Código Penal, según la redacción del mismo vigente a la fecha de los hechos y en consecuencia anterior a la reforma del mismo por LO 1/15.

Entendemos que en el presente supuesto no concurre la agravación del articulo 183.2 ' cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación', tal y como propugna el Ministerio Fiscal, e igualmente entendemos no es de aplicación la agravación del articulo 183.4 a) ' escaso desarrollo intelectual o físico de la victima que la coloque en una situación de total indefensión y cuando sea menor de cuatro años', ni tampoco la agravación de prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco prevista en el articulo 183.4 d), como luego explicaremos.

El articulo 183.1 y 3 del Código Penal, según la redacción vigente en la fecha de los hechos efectuada por LO 5/10 establecía que ' 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años sera castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 3 Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable sera castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años en el caso del apartado 2.' Así pues, el elemento esencial de los abusos sexuales, esto es, la realización de actos de contenido sexual y trascendencia libidinosa, sin emplear violencia o intimidación, pero sin contar con el consentimiento libre de la persona sometida a ellos, deviene obligado en supuestos como el contemplado, al establecerse por el Legislador que debe de castigarse como delito de abuso sexual, en todo caso, el participar en actividades sexuales con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, esto es, los 13 años.

Consideramos que los hechos dan lugar a un delito continuado y no a infracciones separadas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que, en casos similares, en los que existe claramente un delito continuado de abusos sexuales y uno o varios episodios de agresión, este ultimo absorbe los de abuso, debiendo castigarse los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual. Así, la Sentencia de dicho Tribunal de 22 de febrero de 2018 : ' dos agresiones sexuales que se entremezclan con cuatro episodios de abusos, realizados todos ellos por el mismo acusado sobre el mismo menor cuando contaba 12 años de edad, en un mismo período temporal, aprovechando los lugares y la posibilidad de acceso que propician un mismo contexto de relación' . La Sentencia 43/2018 de 25 de enero , ha dejado claro que el art. 74 del Código Penal ' establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, por lo que en todo caso, el Tribunal actúa correctamente cuando sanciona como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales como los eventuales abusos, que son absorbidos punitivamente por el conjunto del delito continuado objeto de sanción' .

Es la doctrina que consideramos ha de aplicarse en el presente caso, descartando por consiguiente la calificación separada de los hechos sobre la base de las infracciones independientes que propugna la Defensa, y en consecuencia el abuso sexual con penetración, esto es la felación practicada al menor, absorbe el episodio de abuso sexual sin penetración, esto es, la masturbación que tuvo lugar cinco días antes.

Igualmente los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción de menores del articulo 189.4, hechos en los que están conformes todas las partes y que se refiere a la acción de Cecilio de enseñarle a su primo de 7 años, una película pornográfica en la que un hombre y una mujer mantenían relaciones sexuales, integrando la acción del tipo penal que se refiere a la participación del menor en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudica la evolución y desarrollo de su personalidad. Hechos castigados con pena de prisión de seis meses a un año.



SEGUNDO. Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución así como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales.

De entrada debemos indicar que el procesado en su declaración en el plenario reconoció la veracidad de los hechos objeto de acusación, reconoció haber efectuado una felación y un a masturbación a su primo de 7 años de edad cuando el contaba con 19 y haberle exhibido una película pornográfica, mostrando su arrepentimiento.

Junto a ello contamos con la declaración del menor, declaración que se tomo en la fase de instrucción con todas las garantías, con asistencia de la Defensa y a presencia judicial. Declaración a la que se ha otorgado el valor de prueba preconsituida, y ha sido visionada en el plenario a solicitud de las partes, para evitar una nueva victimización del menor y visto lo manifestado por las Psicólogas de DIRECCION000 en su declaración donde indicaron que no resultaría conveniente que el menor declarara en el plenario nuevamente.

Como indica el Tribunal Supremo en la sentencia nº 893/16 de 29/11/16 ' Esta Sala tiene señalado que la declaración de la víctima , puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre ' En efecto, nuestro Tribunal Supremo -entre otras- en sentencias de 5 y 19/12/12), doctrina plenamente asumida tanto por el T.C. (S. 46/11, de 11.4 como por el TEDH (S. 22/11 /11), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, impidiéndole formar su convicción, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad que en lo esencial son: 1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.- b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, que denoten la existencia de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2.- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.- 3.- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.- b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.- c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En definitiva, en este tipo de delitos, como el que se juzga , que por su naturaleza se refugian en la clandestinidad, negar validez a la declaración de la víctima, aunque sea un menor, sería tanto como avalar la impunidad de muchas conductas, sin que ello suponga en ningún caso, que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba incriminatoria, no deba ser valorada con las debidas cautelas, por lo que el testimonio de la víctima, como prueba de cargo, exige una cuidadosa y prudente valoración por el tribunal sentenciador.

El niño manifestó en su exploración ' Estaba en casa de su tía, subió al cuarto de su primo, Cecilio . Estaba con el ordenador y le dijo que le iba a enseñar algo, y vio que era una peli porno y le bajo los pantalones y calzoncillos y empezó a moverle la picha y luego le chupo y le dijo que parara y el dijo no, que queda poco y el se fue. Esto le paso dos veces. Estaba tumbado y el primo encima. Le dijo que no le contra esto a nadie o sino se cabreaba con el. A el no le gustaba y se fue, duro poco. Y ya no paso nada mas. Esto paso cuando tenia seis años, hablo con la policía y cree que el tenia 7 u 8 años. No paso en 2018 paso cuando el tenia seis o siete años. El se sintió mal y no le gustaba ocultar eso a sus padres y ahora se siente bien porque se lo ha contado a sus padres. El durante los hechos se sintió raro, el no sabia que era eso. Cuando se refiere a una peli porno quiere decir que se veía a una mujer sobre un hombre haciendo cosas, el amor.

Fueron dos veces en distintos días, pasaron 5 días entre una y otra vez, se acuerda. Eso era terminando el invierno, llevaba pantalón largo. Tenia siete años en los dos actos. No lo ha contado porque no quería acordarse. Se lo contó a sus padres este año en, 2018. No sabe porque no lo había contado antes.' En apoyo de tan revelador testimonio del que no duda este Tribunal, por los detalles que contiene, por su coherencia y por entender que se corresponde con unos hechos realmente vividos, consta en las actuaciones el informe psicológico elaborado por las peritos psicólogas de DIRECCION000 , obrante a los folios 50 y siguientes de las actuaciones. En dicho informe se indica que el menor no resulta sugestionable ni presenta tendencias a magnificar los hechos, mas bien al contrario, los minimiza por vergüenza a contar detalles y para finalizar pronto la sesión, por el elevado malestar y angustia que le genera hablar de este tema. Presento sintomatología compatible con violencia sexual como sentimientos de angustia y ansiedad, sintomatología depresiva y llanto. Su testimonio es calificado por las psicólogas como probablemente creíble.

Todo lo anterior determina que esta Sala haya llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, a través de la prueba practicada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, siendo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al procesado.



TERCERO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Cecilio , de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que ha de responder de las consecuencias de su comisión.



CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurren como muy cualificadas las atenuantes de reparación del daño del articulo 21.5 del Código Penal, al constar que el procesado ha abonado la cantidad de 10.000 euros, suma con la que el padre del menor da por satisfecha la responsabilidad civil dimanante del delito renunciando al resto de lo solicitado en este concepto.

Por otro lado también concurre la atenuante analógica muy cualificada de confesión tardía de los hechos del articulo 21.7 en relación con el articulo 21.4 del Código Penal. Al inicio del Juicio Oral y a preguntas del Ministerio Fiscal reconoció los hechos de los que era acusado, evitando con ello retraso en la culminación del juicio, facilitando a la Administración de Justicia su labor.

Entendemos que no concurre la intimidación pretendida por el Ministerio Fiscal y que la refiere a la expresión del procesado, tras culminar el primer acto de abuso sexual sin penetración, cuando le dijo a su primo ' no le digas esto a nadie que sino me cabreo'. Entendemos que dicha expresión no fue utilizada por el procesado como medio para conseguir su propósito de abusar del menor, pero es mas entendemos que carece de entidad- pese a la edad del niño- para provocar en él paralización en su voluntad de resistencia, inhibiendo su voluntad. A los cinco días del primer suceso, el menor volvió a la habitación de su primo, con toda normalidad, aconteciendo el segundo episodio, hechos en los que no consta acreditado se empleara ningún tipo de intimidación. El menor se marcho cuando la situación le incomodó.

La intimidación como recoge jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia 898/2016 de 30 de noviembre que cita la sentencia núm. 480/2016, de 2 de junio 'no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.' La Sentencia 584/2007 de 27 Junio de 2007, Recurso 1937/2006 nos dice que según la doctrina de esta Sala, ' la intimidación supone el empleo de cualquier forma de coacción, uso de 'vis compulsiva' o 'vis psychica', amedrantamiento o amenaza que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal grave, racionalmente creíble, e inminente, con capacidad por ello de afectar los resortes defensivos de la víctima cuya capacidad volitiva es perturbada, acentuada y seriamente ( sentencias de 20 de Marzo de 1.990 , 2 de Diciembre de 1.991 , 2 de Julio de 1.993 y 15 de Septiembre de 1.994 ). En todo caso la utilización de la fuerza o de intimidación ha de preceder inmediatamente al acceso carnal y encaminarse a conseguirlo.' En cuanto a los subtipos agravados a) y d) del articulo 183.4 tampoco concurren. No consta que el menor tuviera une escaso desarrollo intelectual o físico, por el hecho de contar con 7 años de edad no podemos suponerlo, ni fue colocado en una situación de total indefensión, pues se encontraba en la vivienda de su tía y el menor se marcho en cuanto la situación le incomodó. No se describe en el escrito de acusación ningún hecho o realidad que permita la aplicación del subtipo agravado objeto de examen. El niño no es menor de 4 años, edad fijada en el Código Penal como limite en el que ha de suponerse, siempre, que existe una situación de total indefensión.

Tampoco consideramos que concurra la agravante de parentesco pues esta se limita a ser ' ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'; no predicable por tanto del primo hermano. No consideramos que en la comisión del hecho el procesado se prevaliera de una relación de superioridad. Eran primos hermanos, no contaba por tanto con una posición dominante en el contexto familiar y en sus relaciones con su primo pequeño, o al menos no se ha acreditado. El procesado contaba con 19 años en el momento de ocurrir los hechos, y si bien es cierto que existe diferencia de edad entre ambos, solo por ese dato objetivo no debemos aplicar automáticamente la agravación de abuso de superioridad en la comisión del hecho, agravación que debe quedar plenamente acreditada.



QUINTO.- El articulo 183.1 y 3 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 5/10 establece para la conducta descrita, la imposición de la pena de prisión de de 8 a 12 años de prisión y según el articulo 74 del Código Penal, tratándose de un delito continuado, el autor sera castigado con la pena señalada para la infracción mas grave que se impondrá en su mitad superior. Siendo la infracción mas grave, el abuso sexual con penetración, el margen penológico se mueve entre 10 y 12 años. La Sala entiende que concurriendo dos atenuantes muy cualificadas, y ninguna agravante, debe rebajarse la pena en dos grados con lo que estaríamos entre 2 años y 6 meses y 5 años de prisión. Consideramos que la pena de 2 años y 6 meses es ajustada a la gravedad de los hechos, a la entidad de los mismos y a las circunstancias del procesado. Junto a ello imponemos la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo previsto en el art. 56 del Código Penal.

Asimismo, de conformidad con los arts 48 y 57 del Código Penal, y atendida la gravedad de los hechos y la vulnerabilidad de la víctima que hace necesaria su especial protección, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Higinio , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con el por cualquier medio, en ambos casos durante 6 años. Igualmente procede imponer al procesado de conformidad con el articulo 192.1 C.P. la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por tiempo de 3 años. Asimismo de conformidad con el articulo 192.3 apartado 2o C.P. procederá imponer la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 7 años.

Por el delito de corrupcion de menores, oscilando la pena de prision a imponer entre seis meses y 12 meses, aplicando las dos atenuantes muy cualificadas, debemos rebajar la misma en dos grados y asi, el margen entre el que nos movemos es de 45 dias de prision y 3 meses. Imponemos en atencion a la entidad de los hechos la pena minima de 45 dias de prision, pena que en atencion a lo dispuesto en el articulo 71.2 del Codigo Penal (redaccion dada por LO 15/03 y vigente en la fecha de los hechos) sera sustituida conforme a lo dispuesto en la seccion 2 del capitulo III de este titulo, articulos 88 y siguientes, sin perjuicio de la suspension de la ejecucion de la pena en los casos que proceda, lo que se determinara en ejecucion de sentencia.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de conformidad con lo establecido en el art. 116.1 del Código Penal . En el presente caso en cuanto a la responsabilidad civil, la familia del menor ha sido indemnizada con carácter previo al Juicio Oral y totalmente reparada, con lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre este particular..

SEPTIMO- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede imponer al condenado las costas procesales ocasionadas, incluidas la de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Cecilio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de trece años ya definido, con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de reparación del daño y analógica de confesión tardía de los hechos, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DEPRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICION DE APROXIMARSE a la persona de Higinio , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como comunicar con el por cualquier medio, en ambos casos durante 6 años.

Igualmente le imponemos la medida de LIBERTAD VIGILADA que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por tiempo de 3 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 7 años.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Cecilio , como autor penalmente responsable de un delito de corrupción de menores ya definido, con la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de reparación del daño y analógica de confesión tardía de los hechos, a la pena de prisión de 45 días que sera sustituida en ejecucion de sentencia por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localizacion permanente, y abono de las costas procesales ocasionadas.

Le será de abono para el cumplimiento de su condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.