Sentencia Penal Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 57/2020 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM. 57/2020

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 239/2018

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM. 00159/2020

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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Burgos, a veintitrés de junio de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, seguida por un delito de estafa, contra Laureano,cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente citado, bajo la representación y defensa respectiva de la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Cano Martínez y del Letrado D. José Javier García Güemes, siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado ilmo. Sr. D. Luís Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 14 de enero de 2020, cuya declaración de Hechos Probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'UNICO. - Queda probado y así se declara expresamente, que entorno al mes de mayo de 2017, Mauricio se puso en contacto, por WhatsApp con Laureano para alquilar una vivienda que éste tenía anunciado en la página web milanuncios.com, acordando el alquiler de este para la segunda quincena del mes de agosto. En fecha de 28 de mayo de 2017 Mauricio realizó una transferencia de 475 euros, en concepto de reserva, en la cuenta que le proporcionó Laureano.

Todo ello, sin que Laureano tuviese intención de cumplir con la entrega del apartamento, actuando con intención de obtener un beneficio económico, comunicando escasos días antes a Mauricio que no podrían disfrutar del apartamento, sin que le haya devuelto el dinero abonado en su cuenta, pese a los requerimientos efectuados por éste'.

SEGUNDO. - La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente:

'FALLO:Que debo condenar y condenoa Laureano como autor penalmente responsable un delito de estafa, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Laureano deberá indemnizar a Mauricio en la cantidad de 475 euros, más el interés legal correspondiente.

Todo ello, con el pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO.-Por la representación procesal del acusado citado se impugna la referida sentencia, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Burgos, que le condenaba como autor penalmente responsable de un delito de estafa, en relación con el perjuicio económico generado al denunciante, que fundamenta en error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, íntimamente relacionado con infracción de los principios de contradicción e igualdad derivado del hecho de que el acusado no pudiera acudir al acto de la vista siendo de este modo privado de su derecho de legítima defensa y al ejercicio de la tutela judicial efectiva reconocido en la Constitución.

En base a ello, solicita que, con revocación de la sentencia recurrida, se absuelva al acusado del delito objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO. -Las alegaciones de la defensa sobre vulneración de derechos básicos reconocidos en el art. 24 de la Constitución, nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de acusado en su ejecución, pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras SSTC 25/2.011, todo lo cual, lleva necesariamente a valorar si ha existido error en el juicio de razonabilidad seguido por el juzgador de instancia a la hora de valorar la prueba practicada en la instancia.

Esta Sala de Apelación tiene manifestado, entre otras en la sentencia de 23 de mayo de 2.018, dictada en el rollo de apelación nº 14/18 ,que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2014), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de mayo de 2010).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocado en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido el juzgador de instancia, desde la óptica del principio de presunción de inocencia.

A este respecto, la Sra. Juez 'a quo',llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, al dar por acreditados los hechos en base a lo declarado en el acto del juicio por el denunciante y de la prueba documental obrante en las actuaciones, la cual no ha sido objeto de impugnación en la presente causa.

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos al delito de estafa objeto de condena, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta que postuló en la instancia la acusación pública.

Por tanto, ha de partirse del 'factum'de la sentencia recurrida, en el que se declara probado, que '...en torno al mes de mayo de 2017, Mauricio se puso en contacto, por WhatsApp con Laureano para alquilar una vivienda que éste tenía anunciado en la página web milanuncios.com, acordando el alquiler de este para la segunda quincena del mes de agosto. En fecha de 28 de mayo de 2017 Mauricio realizó una transferencia de 475 euros, en concepto de reserva, en la cuenta que le proporcionó Laureano. Todo ello, sin que éste tuviese intención de cumplir con la entrega del apartamento, actuando con intención de obtener un beneficio económico, comunicando escasos días antes a Mauricio que no podrían disfrutar del apartamento, sin que le haya devuelto el dinero abonado en su cuenta, pese a los requerimientos efectuados por éste'.

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de estafa, para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por el juzgador de instancia y las objeciones planteadas por la defensa del acusad.

Para ello, cabe partir, entre otras muchas, de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de abril de 2.017 al señalar como elementos configuradores del delito de estafa los que siguen:

1.Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esa Sala de 4 de diciembre de 1.980 , 28 de mayo de 1.981 , 9 de mayo de 1.984 , 5 de junio de 1.985 , 12 de diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , 7 de Septiembre de 2006 , 14 de junio de 2008 y 15 de febrero de 2011 entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal'.

Así las cosas, son dos las cuestiones que deben resolverse para dar respuesta al recurso planteado por el condenado:

1º- En primer lugar, determinar si realmente existen certezas de la existencia de dolo penal en la conducta del denunciado en el momento de realizar la oferta de una vivienda que éste tenía anunciada en la página web milanuncios.com y, posteriormente, de aceptar el pago ingresado por el denunciante vía transferencia de 475 € de reserva a la cuenta del denunciado y conforme a los datos suministrados por el mismo, en la creencia de que era una oferta en firme y con posibilidades ciertas de materializarse en la práctica.

2º- En segundo lugar, debe resolverse si de las pruebas practicadas en el juicio puede inferirse tal certeza con virtualidad eficiente como para propiciar una sentencia condenatoria.

Pues bien, entrando en el análisis de tales cuestiones debe analizarse si existen pruebas eficientes que permitan encuadrar la conducta del denunciado en los llamados ' negocios jurídicos criminalizados', figura que -como se ha dicho- aparece cuando el autor formula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido.

En estos supuestos, el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o iniciar muy parcialmente un cumplimiento aparente para terminar en un incumplimiento definitivo, en tanto el contrato concluido es una ficción al servicio de fraude, porque o bien se oculta el decidido propósito de incumplir la propia contraprestación, o se silencia la imposibilidad de satisfacerla en que se encuentra el agente.

La distinción de la estafa con los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción o línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisadamente en el criterio de la tipicidad; esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del llamadodolo civil.Así lo manifiestan Sentencias del Tribunal Supremo como las de 21 mayo 2.007, 26 mayo 2.008 y 17 septiembre 2.009, entre otras.

Para determinar la eventual tipicidad penal de los hechos criminalizados debe analizarse el requisito fundamental y el más característico de la estafa, constituido por el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el autor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado.

El engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a constatar que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos del delito de estafa objeto de condena, sin que incurra el juzgador de instancia en error alguno en la valoración de la prueba, para apreciar el tipo penal aplicado, para lo cual acude a razones que esta Sala no puede por menos que compartir plenamente.

En el supuesto enjuiciado y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas, se considera que la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia es correcta y se ajusta a las reglas de la lógica y la razón precitadas, y la conclusión alcanzada, expuesta en el 'factum',resulta suficientemente motivada, y bastante como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia.

En efecto, la juzgadora 'a quo', en una reflexión coherente, y tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas del art. 741 de la LECr., basa la condena en base a los siguientes elementos de prueba:

1º/ En la declaración de la víctima quien 'afirma que contactó por WhatsApp con el acusado, a través de la página web milanuncios.com, y mantuvieron conversaciones para alquilar un apartamento por un importe de 950 euros, debiendo abonar la mitad de dicha cantidad en concepto de reserva. Señala el testigo que hizo la transferencia y días antes de tener que llegar al apartamento, el acusado le llama diciéndole que no se lo podía alquilar porque le había denunciado por los inquilinos anteriores, que esperaran un tiempo y que les ofrecía otro apartamento, aunque dudaron de que existiera realmente el apartamento y el acusado le dio largas y no le devolvió el dinero pese a que le llamaba a todas horas para reclamárselo'.

2º/La prueba documental que, junto con la declaración testifical, resulta prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida al acusado y la concurrencia de todos los elementos del tipo delictivo antes analizado.

3º/ La actitud procesal del acusado que no comparece en el acto de la vista, estando debidamente citado, para realizar las alegaciones o dar las explicaciones oportunas en relación con los hechos por los que se le acusa.

De la valoración subjetiva de dicha declaración concluye que'En el caso que nos ocupa, no existe dato objetivo alguno para privar de veracidad y verosimilitud el testimonio del testigodenunciante Mauricio, sin elementos o circunstancias que hagan dudar de su credibilidad o lleven a pensar en la existencia de un móvil espurio en la presentación de la denuncia, ya que no consta que conociera con anterioridad al acusado'.

Frente a ello, la defensa del recurrente considera que, en clave de interpretación del derecho del art. 24 de la Constitución, si bien ha existido delito, sin embargo, no resulta suficiente probada la participación del condenado, señalando básicamente que al no haber sido oído el acusado no puede darse credibilidad a la declaración del denunciante.

Sin embargo, la ausencia de prueba practicada a instancia del acusado debe llevar a las mismas conclusiones que la juzgadora de instancia de que:

1ª.- El hecho de ofertar a través de una página web un alquiler vacacional, proporcionando al cliente sus datos personales de DNI, número de teléfono y número de cuenta generan confianza en la persona que decide alquilar esa vivienda y la falta de acreditación sobre la imposibilidad de disponer del apartamento pocos días antes de que el denunciante tuviera que iniciar sus vacaciones pone de manifiesto que el acusado no tenía intención de entregarlo, pues si así hubiera sido constaría algún dato que lo indicara.

2ª.- Por otro lado, la conducta posterior del acusado es indicativa de la ausencia ab initio de voluntad de cumplir, al dejar de atender las llamadas del denunciante ni devolver los 475 euros que le había entregado pese a ser requerido de forma insistente para ello.

Sin embargo, en el motivo ahora examinado, el recurrente pretende, en realidad, que se valoren solamente aquellos aspectos probatorios que pudieran conducir con más facilidad a las conclusiones que pretende defender, en base a las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, sin aportar prueba alguna que pueda contradecir las pruebas tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia, lo cual supone extrapolar la valoración a la aplicación del principio de inmediación.

Y, a este respecto, la Juzgadora 'a quo'otorga plena credibilidad al testimonio prestado por el denunciante, reuniendo a su juicio los requisitos necesarios para ello, al tiempo que resulta corroborado por la documental adjuntada por el denunciante, sin que el recurrente haya aportado prueba alguna con virtualidad eficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Es decir, se ha practicado en el acto del Juicio Oral prueba apta para enervar los efectos del aludido derecho constitucional, en este caso, que viene integrada por la declaración incriminatoria del perjudicado, avalada por la prueba periférica consistente en la documental tenida también en cuenta en la sentencia recurrida, concluyendo la juzgadora de instancia que tales pruebas son aptas para enervar los efectos del derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución,

La constante jurisprudencia viene a otorgar a la declaración del denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia y ello por la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando.

De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquel compareció amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de marzo; 104/02 de 29 de enero; y 2.035/02 de 4 de diciembre.

En el presente caso, la declaración del denunciante es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales.

En efecto, dicha declaración es refrendada por otra prueba complementaria o periférica que le dota de una mayor credibilidad, como es el contenido de la prueba documental comprensiva del ingreso efectuado por el denunciante por transferencia en la cuenta corriente del denunciado, junto con los datos bancarios suministrados que el acusado, lo que resulta relevante para colegir que los hechos se encuentran plenamente acreditados, en los términos que vienen argumentándose por la juzgadora de instancia, dado que, por lo pronto, del dinero ingresado, y no devuelto al denunciante, debe responder el acusado como titular de la cuenta, por tratarse de la única persona que gozaba de la plena disposición del dinero ingresado, por lo que carece de sentido lógico y razonable la alegación del recurrente en el trámite del recurso, de que'no tuvo participación en los hechos',puesto que, conforme a los mecanismos de control bancarios sólo él pudo disponer y autorizar la salida del dinero de su cuenta y, en todo caso, ha tenido tiempo suficiente para su devolución.

En todo caso, no puede desconocerse que, conforme al 'onus probandi'que delimita la carga de la prueba, el acusado no compareció a la vista y, por tanto, no aportó prueba eficiente como para contradecir los efectos de la prueba practicada a instancia del Ministerio Fiscal

Dicha valoración debe ser ahora mantenida por el Tribunal de Apelación, al no ser desvirtuada por nueva prueba practicada en la segunda instancia, no debiendo olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, supuestos ambos no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, no existen razones para modificar la valoración probatoria realizada por el Juzgador 'a quo'al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que procede la desestimación de este concreto motivo de recurso ahora examinado.

CUARTO.-Queda por resolver si, como sostiene el recurrente, se ha producido infracción de los principios de contradicción e igualdadderivado del hecho de que el acusado no pudiera acudir al acto de la vista siendo de este modo privado de su derecho de legítima defensa y al ejercicio de la tutela judicial efectiva reconocido en la Constitución.

En relación con esta cuestión, el recurrente reconoce que la citación al juicio se produjo en el domicilio designado por el mismo, pero que la citación fue recibida por su madre, la cual, al recibir la citación, puso en conocimiento del agente judicial que su hijo se encontraba en el centro Penitenciario de Valladolid, requiriéndole para que procediera a citarle debidamente en forma en dicho Centro, hecho que no se produjo en ningún momento; señalando también que esta situación ha sido desconocida por su representación procesal, al no poder ponerse en contacto con su cliente en la fase instructora de la causa, por lo que al acudir al acto de la vista se desconocía en absoluto dicha circunstancia.

En respuesta a lo planteado deben hacerse las siguientes consideraciones:

1ª/ En el presente caso, contrariamente a lo que se dice en el escrito de recurso, no consta la notificación y citación al juicio a la madre del acusado, sino que se hizo de forma personal al mismo, tal y como obra documentado en el Acontecimiento n.º 23 del Expediente Judicial, en la que consta la resolución judicial de citación a juicio efectuada en la persona del acusado el día 8 de frero de 2019 por el Servicio Común de Actos Comunicación del juzgado Decano de Valladolid.

2ª/ Sin embargo, el acusado, pese a estar citado en forma legal, no compareció a la vistay, por tanto, no aportó prueba eficiente como para contradecir los efectos de la prueba practicada a instancia de la acusación pública, sin que tampoco conste que el día del juicio estuviera en prisión, como tampoco que nada de ello comunicó al juzgado, con lo que la cuestión ahora planteada por vía de recurso de Apelación por el letrado de la Defensa queda limitada por la incomparecencia del acusada al plenario, sin que las alegaciones de falta de contradicción e igualdad de armas ahora planteadas en esta Alzada contraviene la naturaleza misma del recurso de apelaciónque, como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de 11 d enero de 2020, en el rollo de Apelación n.º 26/20, se sustenta en que:

. - El Tribunal ad quem tiene plena jurisdicción y como tal se encuentra en la misma posición que el Tribunal a quo, por lo que puede revisar toda la prueba practicada, así como la subsunción en la norma penal aplicada de los hechos que resulten probados.

. - Sin embargo, este nuevo conocimiento íntegro del asunto debe limitarse a lo actuado en primera instancia, sin perjuicio de la valoración de la prueba que con carácter restringido y excepcional puede admitirse en segunda instancia

. - Dicha revisión de lo actuado debe ser realizada con pleno respeto a las exigencias del derecho constitucional a un proceso justo con todas las garantías y, en especial, atendiendo a los principios de contradicción y de inmediación.

. - En esencia, será inadmisible que por los recurrentes se planteen y por el Tribunal se resuelvan cuestiones nuevas que no hayan sido objeto de debate en la instancia ya que, si dichas cuestiones fueran resueltas se infringiría claramente el referido derecho constitucional, generando una clara indefensión a la parte contraria, y vulnerándose el principio de seguridad jurídica.

En definitiva, el recurso de apelación penal es actualmente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un recurso de cognición fáctica limitada por exigencias del principio de inmediación y de contradicción o, más exactamente, por respeto al derecho fundamental a un juicio justo o a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna '.

3ª/ En todo caso, para que hubiera podido tener éxito la pretensión del recurrente tenía que haber solicitado prueba documental acreditativa de los extremos alegados, como por ej., una certificación del Centro Penitenciario acreditativa de la permanencia del acusado el día del juicio y la comunicación de este poniendo tal extremo en conocimiento de la prisión, junto con la petición denulidad expresa del juicioal amparo de los arts. 238 y ss de la Ley Orgánica del poder Judicial, lo que, al omitirse en el escrito de recurso, impide su valoración en esta Alzada, de ahí que proceda desestimar este concreto motivo de recurso.

Por lo indicado, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN,interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Cano Martínez, actuando en nombre y representación de Laureano, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Burgos, en la causa num. 239/18, de fecha 14 de enero de 2020, CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el modo y forma previsto en la ley, haciéndoles saber que la misma no es firme y contra la que cabe interponer los recursos extraordinarios deCASACION,por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, con arreglo a lo previsto en el art. 792. 4º y 847 de la LECR., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍASsiguientes a la última notificación de la misma, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1° ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al procedimiento de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia, y el de REVISIÓN.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION. -Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. Luís Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.