Sentencia Penal Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1578/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MJY2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0180302
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1578/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 194/2018
Apelante: D./Dña. Narciso y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ
Letrado D./Dña. MARIA DEL PILAR TORIBIO OYARZABAL
RAA nº 1578/2019
JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado nº 194/2018
SENTENCIA Nº 159/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION PRIMERA
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
D.ª INÉS DÍEZ ÁLVAREZ
D.ª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a dos de junio de 2020.
Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Procedimiento
Abreviado nº 194/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito CONTRA
LA SALUD PÚBLICA; y siendo partes en esta alzada como apelante el acusado, Narciso , representado por la
Procuradora D.ª Mª Dolores Moreno Gómez, y defendido por la letrada D.ª Mª Pilar Toribio Oyarzabal; y como
apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Molina Marín, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 281/2019 de 11 de septiembre, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado, D. Narciso , nacido en Senegal, mayor de edad, condenado en Sentencia de fecha 7 de abril de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, y por Sentencia de 11 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal Nº 16 de Madrid por delitos de la misma naturaleza que el que se sigue por esta causa, sobre las 20:30 horas, del día 15/11/17, en la calle Sombrerete de Madrid, vendió a don Jose Ramón , marihuana envuelta en dos bolsitas de plástico transparente con un peso neto de 1,237 y1,064 gramos y una pureza del 8,8 y 15,8 %, respectivamente, y a don Carlos José la misma sustancia estupefaciente contenida también en el interior de una bolsita de plástico con un peso de 1,064 gramos y una riqueza media de 8,1 %.

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con Nº de identificación NUM000 , NUM001 y NUM002 , presenciaron cómo el acusado hacía la entrega de la droga a los compradores, y cómo estos últimos entregaban al acusado un billete de veinte euros.

El acusado, en el momento de su detención, llevaba en su poder un billete de 20 euros, otros dos de cinco euros y otra pequeña bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cannabis de un peso de 1,155 gramos con riqueza media de 17,9%.

El precio de la sustancia estupefaciente alcanza en el mercado ilícito un valor de 28,65 €. '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D.

Narciso , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la concurrencia agravante de reincidencia del Art. 22.8 CP, a la pena de UN AÑO Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 57,30 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda la SUSTITUCIÓN de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de regresar a España durante un plazo de tres años. Comuníquese a la autoridad gubernativa competente a los efectos legales oportunos.

Se acuerda el comiso de la droga y del metálico intervenido, con destrucción de la primera y la adjudicación al Estado del segundo, conforme a lo dispuesto en el Art. 374 CP.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, que se ha de interponer en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para la deliberación y resolución del recurso, quedando los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia cuya impugnación se plantea en esta alzada, condena al recurrente, Narciso , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, del art. 368, párrafo segundo del CP, atendiendo a la escasa sustancia intervenida y vendida concurriendo la agravante de reincidencia, y le impone las penas de 1 año y día de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y multa proporcional de 57'30€ con la responsabilidad personal en caso de impago de 1 día de privación de libertad, y al pago de las costas causadas. Además, se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional con prohibición expresa de regresar a España durante un plazo de 3 años.

Contra la anterior sentencia se alza la defensa del condenado, alegando, en síntesis, el error en la apreciación de la prueba del que hace derivar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, fundado en la inexistencia de prueba de cargo suficiente pues solo se habría contado con la declaración de los agentes policiales, y añade la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta.

Y también interpone recurso el Ministerio Fiscal, fundado en la infracción de precepto penal, art. 368 párrafo segundo, 70.1. 2º y 66.1.3º todos del CP, argumentando que la pena imponible al tipo penal por el que ha sido condenado, abarca de los 6 a los 11 meses y 29 días de prisión; y la pena de multa, al tener un valor la sustancia intervenida de 57'30€, oscilaría entre 14'32 y 28'64€. Por lo que al apreciarse la agravante de reincidencia la pena iría entre los la prisión de 9 meses y 1 día a 11 meses y 29 días, y la multa de 21'48€ a 28'64€.



SEGUNDO.- En referencia al derecho a la presunción de inocencia se exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo, 111/08 de 22 de septiembre, 66/09 de 9 de marzo, 108/09 de 11 de mayo, 143 y 148/09 de 15 de junio, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero).

Por tanto, solo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra, supuesto que no se ha producido en el caso sometido a nuestra consideración.



TERCERO.- En efecto, en el presente caso, tal y como la sentencia ahora recurrida señala en el Fundamento Jurídico Primero, de forma exhaustiva y lógica, entiende esta Sala que existe prueba de cargo suficiente para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Así, la prueba practicada revela respecto del recurrente una situación de flagrancia delictiva: la transacción de droga fue observada por los agentes policiales que prestaban servicio no uniformados, que por ello se identificaron como tales, el agente nº NUM000 interviene con el acusado, y los agentes NUM001 y NUM002 con los compradores. Estos tres agentes han depuesto como testigos en el plenario, sometiéndose a la contradicción de las partes, y explicando lo que vieron, el intercambio de droga dentro de unas bolsitas con algo verde a cambio de unos billetes, que resultaron dos de 5€ y otro de 20 €, y su intervención a continuación, pero además no se cuestiona el informe del Instituto Nacional de Toxicología (f. 61 y siguientes), en la que se analizaron las sustancias incautadas, resultando ser marihuana.

Por tanto, la sentencia impugnada analiza de forma motivada, lógica y profusa, el resultado de las pruebas practicadas en el plenario, cuya valoración resulta razonable y justificada, con argumentos que la Sala también comparte, teniendo en cuenta que la prueba tiene carácter eminentemente personal, siendo el Juzgador de primera instancia el que, a través del principio de la inmediación, dispone de los conocimientos necesarios, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, adecuada y muy pormenorizada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Consecuentemente, no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por la Juez a quo, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Juzgador sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia ni del principio in dubio pro reo del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que -como recuerda la STS. 18.7.2013- el hecho de que el Juzgador de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

Por lo que ninguna duda cabe de que la sentencia no ha incidido en error de apreciación alguno, ni vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto que el juzgador ha valorado en la sentencia las pruebas de un modo razonado y congruente, y motivando correctamente la condena penal que ha sido impuesta al acusado.



CUARTO.- Ahora bien, sin perjuicio de que debió articular el recurso de aclaración de sentencia, tiene razón el Ministerio Fiscal -y parcialmente la defensa, si bien no llega a desarrollar porque considera desproporcionada la pena impuesta-, y procede la estimación del motivo, pues la Juez a quo, en orden a la penalidad ha omitido materializar la rebaja de la pena en un grado, es decir, siendo la pena correspondiente al art. 368 párrafo primero, relativa a sustancia que no causa grave daño a la salud, de 1 a 3 años; y el subtipo atenuando apreciado por la Juzgadora del párrafo segundo del art. 368 del CP, que no se cuestiona atendida la escasa cuantía vendida e intervenida, conlleva la rebaja en un grado de la pena que abarca de 6 meses a 1 año menos 1 día, por lo que la pena impuesta de 1 año y 1 día excede de la que legalmente podía imponerse. Como se aprecia la agravante de reincidencia, que tampoco se cuestiona, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.3º del CP, la pena debe ubicarse en la mitad superior, que incluye desde los 9 meses a 1 año menos un día, y la pena de multa entre 21'48€ a 28'65€, tras operar la rebaja de la pena de multa teniendo en cuentan que éste último es el valor de la droga según el informe de tasación obrante al f. 69. Por todo ello procede imponer la pena de 10 meses de prisión con las accesorias legales, y multa de 25€ con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad. Y como consecuencia de esta rebaja de la pena de prisión, debe quedar sin efecto la sustitución de la pena de expulsión, al no encontrarse la pena inferior a un año de prisión dentro de los supuestos previstos en el art. 89 del CP para operar la sustitución por expulsión.



QUINTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso , y SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia nº 281/2019 de fecha 11 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 194/2018, que se CONFIRMA, salvo en la pena impuesta, que se rebaja a los 10 meses de prisión y a 25 euros de multa, sin que proceda la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.