Sentencia Penal Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1451/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0117420
Procedimiento Abreviado 1451/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1679/2019
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la
siguiente:
S E N T E N C I A Nº 159/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Dª ANA ROSA NUÑEZ GALAN
___________________________________________
En Madrid, a veintidós de junio de dos mil veinte.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa nº 1451/19,
dimanante de las Diligencias Previas nº 1679/19 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 42 de Madrid
por un delito contra la salud pública contra el acusado Jose María , nacido el NUM000 de 1987, en Portugal,
con nº de pasaporte NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el procurador D. Jaime González
Mínguez y defendido por el Letrado D. José Ángel Ballesteros Martínez
Siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra Carmen Meléndez, y Ponente
la Sra. Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan daño a la salud, del art. 368, inciso primero del CP, de los que considera autor al acusado solicitando una pena de cinco años de prisión y una multa de 25.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, comiso del dinero intervenido y destrucción de la sustancia intervenida, a la que se dará al destino previsto en la ley. Costas procesales.



SEGUNDO.- Por la Defensa del acusado se mostró conforme con los hechos, pero no así con la pena e interesa la estimación de la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21ª.2 del Código Penal y la aplicación del artículo 376 párrafo 2º, con la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Jose María , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 1987, natural de Portugal, con pasaporte nº NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 12:20 horas del día 31 julio 2019, se encontraba en la zona de embarque de la Terminal 4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, con la finalidad de viajar en el vuelo de la compañía Cathay Pacific nº NUM002 con destino Hong Kong, llevando dentro de su cuerpo, ingeridos 45 cilindros de una sustancia que tras su análisis oficial por el Instituto Nacional de Toxicología resultaron 442,058 g de cocaína con una pureza de 57% (251,97 g de droga pura) que el acusado poseía con la intención de distribuirla entre terceras personas a cambio de dinero.

La referida sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 12.060, 51 € en la venta al por mayor.

Al acusado se ocuparon 800 € producto de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-El relato de hechos se considera probado fundamentalmente por la declaración del propio acusado Jose María , quien ha reconocido tanto en el primer momento en que fue interceptado en el Aeropuerto de Adolfo Suárez, posteriormente en su declaración judicial y ante este Tribunal, que había ingerido 45 cápsulas de cocaína para su transporte a Hong Kong, para lo que le habían adelantado 800 €, y le iban a pagar otros 1200 € al realizar la entrega en esta ciudad. En cuanto sus circunstancias personales refieren que vive en la calle y que el viaje era una oportunidad para conseguir dinero, puesto que es consumidor de heroína y cocaína.

Por su parte el funcionario de Policía Nacional número NUM003 , declara que se encontraban realizando funciones de control en el Aeropuerto y localizaron a un pasajero, al que entrevistaron, manifestando el mismo voluntariamente que llevaba sustancias ingeridas, por lo que se le detuvo, cacheó encontrándosele dinero en efectivo, trasladándolo seguidamente al Hospital Gregorio Marañón.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. art.

368.1 inciso primero, al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína).

El delito contra la salud pública exige la acreditación del elemento objetivo (posesión) y del elemento subjetivo tendencial de destino al tráfico ilícito de la droga intervenida.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas. Tales circunstancias periféricas o indiciarias, plurales en todo caso, deben encontrarse cabalmente demostradas.

En el caso que se enjuicia, no se discute la posesión por el acusado, que reconoce la ingesta de 45 cápsulas, que tras su análisis oficial por el Instituto Nacional de Toxicología resultaron 442, 058 g de cocaína con una pureza del 57%, de lo que resulta 251,97 g de cocaína base, cuyo destino era la distribución a terceros, según consta al folio 62 de las actuaciones, en relación al informe nº NUM004 , que no ha sido impugnado y a cuya pericial renunciaron las partes.



TERCERO.- Es autor responsable del referido delito contra la salud pública el acusado Jose María , al haber ejecutado directa, material y voluntariamente, los hechos que lo integran, del art. 28.1 del vigente Código Penal, lo que ha quedado acreditado con las pruebas practicadas, analizadas en el primer fundamento.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el

Fallo

Tal y como ya hemos anunciado, la defensa de Jose María , mostraba su conformidad con los hechos, no así con la pena interesada por el Ministerio Público, interesando la estimación de la concurrencia atenuante de drogadicción del artículo 21ª.2 del Código Penal y la aplicación del artículo 376 párrafo 2º, con la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, para lo que articuló y solicitó diversas diligencias de prueba en orden a acreditar su condición de dependiente a la sustancias estupefacientes, con poco éxito.

Es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala Segunda, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

Además de estos criterios generales para la aminoración de la responsabilidad por causa de drogadicción, que son asumibles en caso de menudeo, pero de difícil concurrencia cuando se trata de un supuesto de tráfico a través de las modalidades de 'Barajas', o cuando se lleva a cabo el tráfico de significativas cantidades de droga, porque el drogadicto necesita compulsivamente proveerse de una o varias dosis que satisfagan su consumo inmediato, lo que no ocurre en el presente supuesto, donde se persigue un negocio lucrativo que requiere un proceso mental de decisión y preparación, no la necesidad compulsiva de consumo.

En el presente supuesto nos encontramos con las siguientes diligencias practicadas: 1º El dictamen nº M19-11776 del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 9 octubre 2019, (folio 90, 91 y 92) ,en el relación al análisis de la muestra de cabello cortado al acusado el 28 septiembre de 1019, que determina un consumo repetido de cocaína, heroína y metadona en al menos 6 meses anteriores al corte del mechón, pero como el propio informe recoge, '... este análisis de drogas en cabello no permite extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Tampoco permiten determinar el grado de drogodependencia, pues éste es un diagnóstico clínico y no analítico'.

2º El informe remitido por los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Madrid V (Soto del Real), obrante al folio 88 del Rollo, señalan que Jose María a su ingreso en el Centro Penitenciario el 1 de agosto de 2019 refiere consumir cannabis, cocaína, heroína en 1 gramo al día, ambas por vía intravenosa y estar en tratamiento con metadona, iniciando en el Programa de Mantenimiento con Metadona en el Centro con una evolución favorable, finalizando el mismo el 3 febrero 2020.

3º La psicóloga del Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real) en su informe de fecha 26 febrero 2020 (folio 96 del Rollo), informa que el interno ' refiere estar abstinente desde hace tres semanas que terminó al programa de metadona, aspecto que no podemos contrastar.' 4º El informe del SAJIAD de fecha 12 junio 20, recoge su historia toxicofílica destacando puntos discordantes con lo que el peritado manifiesta y los resultados analíticos, así como el hecho de haber resultado positivo a cannabis el día de la exploración para el informe, pese a las referencias del mismo que se encuentra abstinente, si bien concluye con el diagnóstico de síndrome de dependencia a opioides, sin poder pronunciarse con respecto al resto de sustancias activas que menciona consumir.

A la vista de todo ello, no queda acreditada su condición de dependencia a sustancias que causen grave daño a la salud, no pudiendo valorarse la gravedad de su adicción y la afectación de sus facultades y intelectivas y volitivas.

Por tanto, se desestima su pretensión atenuatoria, tanto en relación a la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP, como también por el párrafo segundo del artículo 376 C. que es un tipo privilegiado que requiere partir de la condición de adicto o drogodependiente al tiempo de la comisión de las hechos, y haber finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, no siéndolo el Programa de Mantenimiento con Metadona que siguió en el Centro Penitenciario hasta el 3 de febrero 2020 y, además no está abstinente a las sustancias estupefacientes puesto que ha dado positivo al cannabis, pese a estar interno.



QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, así como el hecho de haber reconocido su autoría y de portar la droga en su organismo con el grave riesgo que ello comporta para su vida), procede fijarla en cuatro años de prisión con las accesorias correspondientes, considerándose adecuado imponer la multa de 12.000 euros, relativa al tanto del valor de la droga al por mayor.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, ( art. 109 y 116 y demás concordantes del Código Penal).

En este caso, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal) procediéndose, si nos hubiere verificado ya, a la destrucción de la droga intervenida, y, también del dinero que le fue intervenido (800 €) pues se ha acreditado que deriva de actos ilícitos, dándoles el destino legal prevenido en los artículos 127 y 374 CP en relación con el artículo 367 LECRIM.

SEPTIMO.- Procede la imposición de las costas al acusado conforme al art. 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L A M O S Que debemos condenar y condenamos a Jose María , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATROS AÑOS, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 12.000 euros de MULTA, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos (800 €), dándoles el destino legal.

Abónese al acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer en el plazo de diez días desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.