Sentencia Penal Nº 159/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 529/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00159/2020
-
C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es
Equipo/usuario: JVQ
Modelo: 213100
N.I.G.: 47186 43 2 2015 0120466
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000529 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: María Virtudes
Procurador/a: D/Dª SONIA BLANCO PEREZ
Abogado/a: D/Dª JOSEP JOAN XATART ESPUNY
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 159/2020
==========================================================
ILMOS. MAGISTRADOS.
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
==========================================================

En VALLADOLID, a veintinueve de octubre de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista
pública, el presente procedimiento penal, dimanante del PA 59/17, por lo delito de estafa, seguido en el Juzgado
de lo Penal 3 de Valladolid contra María Virtudes , siendo partes, como apelante la misma, defendida por el
letrado Josep Joan Xatart Espuny, representada por la Procuradora Sonia Blanco Pérez y como apelado el
Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez de lo Penal 2 con fecha 3-2-2020 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguiente hechos: ' ÚNICO.- Se declara expresamente, de acuerdo con la prueba practicada, que Bartolomé pensaba celebrar su boda el 30 de mayo de 2015 en el Hotel Beduino de La Bañeza, y para entretenimiento de los invitados concertó la contratación de un fotomatón con una empresa a través de internet de nombre «Que te fotografíe Rita», manteniendo las negociaciones con María Virtudes por email y por mensaje telefónico. Se fijó en 450 € el importe del servicio, conviniendo que el día de la boda personal de la empresa se personaría en el lugar de celebración. Días antes del evento el denunciante se puso en contacto con la acusada para confirmar el servicio, lo que así sucedió. El denunciante ingresó el importe pactado de 450 € en la cuenta del Banco de Sabadell ES83 0081 0191 9700 0139 3947 titularidad de BI JAPY GROUP 2002 SL, constituida el 15 de enero de 2015 y cuya administradora única era la acusada María Virtudes , también única persona con facultades de disposición de dicha cuenta bancaria. El denunciante ingresó mediante transferencia la cantidad exigida el 2 de febrero de 2015, e inmediatamente después, el mismo día, la acusada dispuso por reintegro en cajero de la cantidad de 400 €.

Requerida telefónicamente el día de la celebración por la ausencia del servicio contratado alegó que las personas que se desplazaban habían sufrido un accidente de tráfico y no llegarían a tiempo, solicitando un número de cuenta para devolver las cantidades pagadas, sin que se haya verificado ese reintegro, dejando de funcionar los números de teléfono que tenía el denunciante para contactar con la acusada'.



SEGUNDO- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: ' Condenando a María Virtudes como autora criminalmente responsable de un delito de estafa ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Bartolomé en la cantidad de 450 €, con expresa condena al pago de las costas causadas'.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de María Virtudes , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de la concreta presunción de inocencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de María Virtudes se recurrió en apelación la sentencia fechada el 3-9-2.020 y complementada a través de auto datado el 5-2-2.020, del Juzgado Penal 3 de los de esta ciudad, a través de la cual fue condenada como autora criminalmente responsable de un delito de estafa ( arts. 248 y 249 CP), concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, abono de 450 € en concepto de responsabilidad civil, intereses y costas, interesando la revocación de dicha resolución y la absolución de su patrocinada, en base a un pretendido error en la apreciación de la prueba e infracción de la concreta presunción de inocencia, conforme a los argumentos contenidos en su escrito de recurso.

El Fiscal interesó la confirmación de la recurrida.



SEGUNDO.- La presente causa tuvo su origen en una denuncia efectuada ante la policía nacional, poniéndose en conocimiento por el denunciante que contrató con la apelante, a través de Internet, la instalación de un fotomatón, a cambio de 450 €, y con ocasión de una boda a realizarse el 30-5-2.015 en el hotel 'Bedunia', sito en la localidad leonesa de La Bañeza, ingresando el denunciante su importe el 2-2-2.015 en la cuenta del Banco de Sabadell ES83 0081 0191 9700 0139 3947, titularidad de la mercantil 'BI JAPY GROUP 2002 SL', constituida el 15-1-2.015 y de la que era administradora única la recurrente, disponiendo esta de esa cantidad al día siguiente de su ingreso.

Días antes de la boda contactó el denunciante con la apelante para confirmar el servicio, con resultado positivo.

Llegado el día de ese acontecimiento el servicio no se efectuó, ni ha sido devuelto el importe.

Incoadas las correspondientes Previas y seguidas que fueron por su adecuado trámite procedimental, concluyeron definitivamente con la sentencia recurrida, que condenó a la ahora apelante por un delito de estafa, concurriendo la atenuante referida, por lo que se alzó la representación de esta esgrimiendo los motivos a que hemos hecho referencia en Fundamento anterior.



TERCERO.- El recurso debe ser DESESTIMADO.

Pivota el mismo en considerar que de la prueba practicada no se ha conseguido desvirtuar la presunción de inocencia de su patrocinada, motivo materialmente correcto en su enunciación, pero técnicamente no atendible, del conjunto de la prueba obrante.

Resulta criterio consolidado que, para la existencia del delito de estafa, se precisa de una maniobra torticera y falaz por parte del sujeto activo, a través de la cual este, ocultando la realidad, actúa aparentemente con la finalidad de ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar aquello que no es verdadero.

Para su concurrencia se precisan una serie de requisitos objetivos y subjetivo. Entre los primeros figura esencialmente el 'engaño', que precisa ser idóneo o bastante y valorado en función de cada persona concreta (entre otras, STS 6-3-2.014), para producir el necesario error en el sujeto pasivo. Engaño que precisa ser precedente o coetáneo, conforme a una reiterada jurisprudencia del TS que, por conocida, ociosa hace su cita.

Aunque también resultaría factible, a partir del Acuerdo del Pleno del TS datado el 28-2-2.006 y seguido (entre otras) por la STS 30-5-2.008, que la intención de engañar en el agente surja durante la ejecución del contrato, aunque inicialmente este creyera que pudiera cumplir con su concreta obligación, pero, una vez iniciada su ejecución, es absolutamente conocedor de la imposibilidad de su cumplimiento.

También puede afirmarse que existe la posibilidad que el engaño surja por 'omisión', a través de la ocultación por el sujeto activo de situaciones reales que, si hubieran sido conocidas por la otra parte contratante y a la que en definitiva va dirigido el ardid, hubieran motivado que esta no hubiera accedido a realizar o autorizar la prestación y el consecuente desplazamiento patrimonial (entre otras, STS 31-12-2.008 ó 28-1-2.004). En definitiva y en base al art. 11, b) CP, la acción y la omisión engañosas resultan equiparables, cuando la creación activa u omisiva de un riesgo, respecto al bien jurídicamente protegido, genera el deber de garantizar que ese peligro no se materialice en el resultado típico.

Precisándose también de la concurrencia de un 'error' en el sujeto pasivo, consecuencia de la acción engañosa provocada por el agente. De un acto de 'disposición patrimonial' de aquel, a causa del 'ánimo de lucro' de este y en necesaria relación causal. Como del siempre necesario 'elemento subjetivo del injusto', concretado en una voluntad defraudadora del sujeto activo, tanto a título de dolo directo como eventual, pero excluyéndose cualquier modalidad de comisión culposa, conforme a lo establecido en el art. 12 CP.

Una de las posibilidades de concurrencia del delito de estafa surge a partir de la existencia del llamado 'negocio jurídico criminalizado', también llamada ' defraudación de una expectativa contractual' (entre otros, ATS de 19-4-2.018 ó 6-7-2.017). Modalidad de estafa, cualquiera que sea su denominación, que nacerá a la vida jurídico-penal cuando el sujeto activo hubiera simulado un serio propósito de efectuar un contrato, pero en realidad lo únicamente pretendido por él era aprovecharse del cumplimiento de la prestación a la que se obligó el sujeto pasivo, ocultando aquel a este su intención de incumplir sus obligaciones contractuales.

Para ello, se aprovecharía el sujeto activo de la confianza y buena fe del perjudicado (entre otros, arts. 1.258 ó 1.281 CC y 57 CCo), con intención de incumplir inicialmente lo convenido, por lo que de dicha manera se altera el necesario sinalagma contractual con el fin de instrumentalizarle al servicio de un ánimo de lucro propio, desplegándose así conductas que, ya desde su fase inicial e interna de ideación, parten de una voluntad de no cumplir las correspondientes contraprestaciones, que impone el haber celebrado un negocio jurídico bilateral, dando lugar consecuentemente no a un vicio de consentimiento en el marco de la simulación, pero sí a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido, por el tipo penal concreto. Más sinópticamente y con el ATS de 16-12-2.014, a través de esta modalidad de negocios '... se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por parte de uno de los contratantes y sí sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro...

'. En el sentido apuntado citar, entre las más recientes, STS de 10, 18 y 22-6-2.015.

Trasladando lo anterior al caso presente y de la prueba obrante, al hilo de la apelada, si bien pudiera resultar 'complejo' afirmar el propósito inicial de la apelada de engañar al denunciante, a pesar que ella actuó al amparo de una página web; con la previa y muy reciente constitución de una mercantil, de la que es administradora única y la vinculación a una concreta cuenta bancaria; como por la necesidad impuesta al denunciante de adelantar el pago total del pretendido servicio, de ello se extrae que resulta clara la 'puesta en escena' por parte de la recurrente.

Si a lo anterior se añade, que el dinero ingresado en esa cuenta es retirado ese mismo día; como que el servicio contratado no se efectuó; tampoco se ha devuelto el dinero recibido por la obligada; cesando a partir de entonces los cauces de comunicación entre ambas partes, a través del teléfono de contacto dado por la apelante, llano resulta deducir, al menos y sin duda, que la intención de engañar en esta tuvo un carácter 'sobrevenido' al surgir durante la ejecución del contrato, sin que a lo anterior obsten las, en su caso, posibles relaciones internas que pudieran existir entre la apelante y un tercero, a las cuales resulta ajeno el denunciante.

Cuanto antecede propicia la CONFIRMACIÓN de la recurrida.



CUARTO.- Las costas procesales de la presente Instancia deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por la representación de María Virtudes , frente a la sentencia fechada el 3-2-2.020 del Juzgado Penal 2 de los de esta ciudad y aclarada por auto con fecha 5-2-2.020, debemos CONFIRMAR mencionada resolución, con imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.