Sentencia Penal Nº 159/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 39/2019 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN OCTAVA, con sede en Jerez de la Frontera

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956906163. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20170001149

SENTENCIA Nº 159/21

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dña. ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 39/2019-AA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2706/2010

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la ciudad de Jerez de la Frontera a cinco de mayo de dos mil ventiuno.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por delito de estafa y falsedad documental contra el acusado Luis, nacido el día NUM000/1983, hijo de Miguel y Ruth, con D.N.I. nº NUM001, natural de Sevilla y vecino de Jerez de la Frontera con domicilio en AVENIDA000 NUM002, Bl NUM003, NUM004; y contra Valle, nacida el día NUM005/1982, hija de Rogelio y Antonieta, con D.N.I. nº NUM006, natural de Ciudad Real y vecina de Jerez de la Frontera, con el mismo domicilio que el otro acusado, con instrucción a ambos de sus derechos, sin antecedentes penales, cuyas solvencias no constan, y en libertad provisional por esta causa, representados por los procuradores Sra. Flores Gavala y el Sr. Castro Martín y defendidos por los letrados Sr. Morales Fernández y Sra. López Castro, respectivamente.

Ha sido acusación particular AGUIRREBEÑA MEDIACION SL, representado por el procurador Sr. Agarrado Luna y defendido por la letrada Sra. Jiménez Rueda.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. MARIA GALA, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación solo contra el inculpado Luis, ya circunstanciado, considerándole autor de un delito continuado de estafa del art. 252 y 250-1-5 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad documental del art. 390,1 del Código Penal, solicitando la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 10 euros y accesorias así como que indemnice a Aguirrebeña Mediacion S.L., en la cantidad de 69.236, 25 euros.

La acusación particular calificó de igual forma pero solicitó condena para ambos acusados, pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de 10 euros. En fase de conclusiones retiró la acusación respecto de Valle.

Se solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado solicitando la libre absolución, frente a las acusaciónes formuladas se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 20,21 y 22 de abril de 2021, con asístencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, la acusación particular igualmente elevó conclusiones definitivas salvo, en cuanto a la responsabilidad civil que solicita indemnización de 6110, 77 euros por los pagos realizados por Aguirrebeña y 4.000 euros por daños morales.

QUINTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo la libre absolución.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Luis suscribió contrato con la entidad 'Aguirrebeña de Mediación SL' en fecha 14-1-15 para trabajar para tal entidad como auxiliar externo de seguros. La empresa referida es una agencia de seguros que trabajaba en la fecha de los hechos a los que se refiere el presente escrito con exclusividad como mediadora con la aseguradora 'Generali España SA'.

Las funciones del acusado en 'Aguirrebeña Mediacion S.L.', como agente externo, consistían en la captación de clientes así como en la recogida de datos y documentación de los clientes para la contratación de las pólizas. Como auxiliar en principio y salvo que existiera autorización expresa y escrita del agente el acusado, no estaba autorizado a recoger dinero de las primas. Tales reglas de actuación figuraban expresamente recogidas en el clausulado de su contrato.

En el ejercicio de su actividad y durante el tiempo que duró su contrato (desde enero de 2015 hasta la resolución del mismo en enero de 2017) el acusado llevó a cabo diversas actuaciones con ánimo de obtener un enriquecimiento propio en perjuicio de la empresa que lo había contratado y en ocasíones, de los clientes a los que gestionaba pólizas de seguros con la compañía 'Generali'

Así el acusado, con ánimo de lucrarse, ofreció a una serie de taxistas la contratación de pólizas de seguros a un precio mucho más bajo que en otras empresas, pese a que no estaba autorizado para realizar seguros que no fueran para vehiculos de uso particular, lo que le permitió realizar bastantes contratos en ese ámbito profesional lo que conllevaría el cobro de mayores comisiones. Para vender esos seguros a un precio muy inferior al medio de otras compañías, aproximadamente de 1.000 €, ofreciendolas el acusado por 600 euros. El acusado extraia de la intranet de la entidad la poliza original que era para seguros de vehiculos de uso particular que entregaba a Aguirrebeña Mediacion S.L. lo que justificaba que la cuantía de la prima era inferior, mientras que en la copia de póliza que entregaba al taxista el acusado la modificaba, faltando a la verdad en esa casílla del contrato hacia constar que el uso del vehículo asegurado era el de taxi. Con ello, engañaba a la empresa para la que trabajaba que cobraba importes muy inferiores por los seguros a los que hubiera correspondido si la misma hubiera tenido conocimiento de que la póliza era para cubrir los riesgos en la circulación de un vehículo taxi. Eso ocurrió entre otros maá en los siguientes casos:

- Aureliano realizó en diciembre de 2016 para su taxi un contrato de seguro a través del acusado con el que contactó por teléfono, quien le mandó por correo electrónico un ejemplar de la póliza cuyo precio anual era de 610 €. figurando en el ejemplar recibido por el mismo que era para vehículo de SP. Cuando supo por otros compañeros que en realidad el seguro suscrito con 'Generali SA' no le cubría porque no era para taxi, recuperó el dinero desembolsado.

- Bernabe sufrió idéntico engaño que los anteriores desembolsando para que el acusado le hiciera el seguro para su taxi la cantidad de 607 €, cantidad que recuperó cuando la aseguradora 'Generali SA' le comunicó que el seguro no le cubría.

- Camilo contactó con el acusado para realizar un seguro para su taxi al tener conocimiento por sus compañeros de trabajo de los precios de las pólizas de 'Generali' que el acusado ofrecía. Realizó el contrato pero antes de abonar la prima ya tuvo conocimiento del engaño no llegando a abonar su importe.

- Cipriano fue otro de los taxistas que acudió a la oficina donde trabajaba el acusado en Jerez y concertó el seguro con 'Generali SA' que le ofrecía el acusado para su taxi por 650 € en enero de 2017. El acusado quedó en remitirle la documentación del seguro contratado, si bien antes tuvo conocimiento de la maniobra llevada a cabo por el acusado y devolvió el recibo.

No consta a que cantidad ascendieron los ingresos recibidos por el acusado de 'Aguirrebeña Mediacion S.L..' por la realización de estas pólizas a los taxistas

De igual forma y a pesar de que el contrato que le ligaba a 'Aguirrebeña de mediación SI.' no se lo permitía, el acusado ha estado recibiendo dinero de clientes para el pago de las primas al creer estos, por la confianza que les creaba el hecho de que trabajara en la agencia de seguros referida, que el efectivo estaba destinado al pago del seguro contratado. En algunas polizas cambiaba el nombre de Aguirrebeña y ponia el suyo asi como señalaba su cuenta corriente propia de B Santander a pesar que que no debia constar cuenta alguna y tampoco estaba permitido que se abonaren la primas en cuentas particulares.El acusado en cambio en distintas ocasíones los ha engañado al apropiarse del dinero que le entregaban, haciendoles creer que estaban asegurados cuando los seguros se cancelaban por falta de pago de las primas, quedando los clientes estos sin cobertura cuando creían tenerla.

Ese dinero se entregaba en efectivo en ocasíones al propio acusado, en otras a Gabino que colaboraba con el acusado buscando clientes para Aguirrebeña Mediacion S.L. en Chiclana de la Frontera y que entregaba las cantidades que los clientes le daban a Luis sin que conste que esta persona tuviera conocimiento hasta después de ocurridos los hechos de la conducta del acusado.

Hugo en noviembre de 2016 abonó al acusado 250 € para la contratación del seguro de su vehículo ....-ZVQ y el 25 de enero de 2017 pagó otros 250 € . El acusado sólo ingresó a 'Aguirrebeña de Mediación SL' para el abono del seguro a 'Generali SA' la cantidad de 200 €, asumiendo con posterioridad a la vista de lo ocurrido la empresa para la que trabajaba el acusado el pago de la prima anual completa ante la aseguradora por lo que reclama indemnización. En este caso el testigo se entero de lo ocurrido cuando fue llamado por el juzgado.

Justo, a través de su hermano Leoncio, entregó al acusado 290 € en julio de 2016 para el pago del seguro del vehículo matrícula ....-DXW. El acusado, en lugar de ingresar el dinero para el pago del seguro se quedó con la cantidad cobrada. El día 24 de diciembre de 2016 Justo fue parado cuando circulaba con el turismo referido por agentes de Policía Local en Chiclana. Al no tener seguro en vigor, cosa que Justo ignoraba hasta ese momento, le impusieron una multa de 1500 € y le retiraron el coche, teniendo que abonar 85 € por el servicio de grúa. El perjudicado reclama.

Aurelia realizó con el acusado seguros para dos vehículos: el 'Mercedes' ....-FFL por el que abonó al acusado en el mes de marzo de 2016 la cantidad de 276.96 €. Esa cantidad no fue ingresada por el acusado a la compañía 'Generali SA' que le dio de baja a la asegurada en junio de 2016 por impago. De la misma forma Aurelia entregó al acusado la cantidad de 440 € para la contratación de la póliza de seguro para el turismo 'Peugeot' ....-DDK en abril de 2016, cantidad que igualmente el acusado incorporó a su patrimonio, sin llegar a ingresar a la empresa, procediendo la aseguradora a dar de baja por impago el seguro de este coche en noviembre de 2016. Tales acciones han dado lugar a que Aurelia circulara con ios vehículos sin asegurar sin tener conocimiento de ello. La perjudicada reclama.

Luis Francisco contrató con el acusado en julio de 2016 una póliza de seguros para su vehículo ....-DTF abonando en mano al mismo dos pagos semestrales ascendentes cada uno de ellos a 204,98 €. Uno de esos pagos se hizo en ese momento y el otro se realizó en enero de 2017. Éste último abono el acusado se lo apropió sin ingresarlo a la empresa para su abono a 'Generali SA' de forma que la aseguradora le dio de baja al asegurado en enero de 2017. de lo que tuvo conocimiento el asegurado en el mes de mayo de ese año cuando tuvo un siniestro con el vehículo. Luis Francisco reclama indemnización.

Matilde entregó al acusado la cantidad de 300 euros para la realización de un seguro para su local de negocio en octubre de 2016. El acusado de tal cantidad sólo abonó para la contratación de ese seguro la cantidad de 122,77 €correspondiente al pago de un semestre, incorporando el resto del dinero a su patrimonio.

Así mismo, el acusado ofreció a Justo y a su esposo Benedicto la contratación de un producto de 'Generali SA' (póliza de ahorro) denominado Plan individualizado de ahorro sistemático, llegando a crear un certificado con el sello y membrete de 'Aguirrebeña' destinado a que creyeran que el tipo de interés era más alto que el real, pues se fijo un 4%, no siendo el certificado de 'Aguirrebeña', sino que el acusado lo había manipulado. En el plan de ahorro suscrito el matrimonio formado por Teresa y Benedicto iban realizando aportaciones dinerarias y en el mes de noviembre de 2016 el acusado, alegando la existencia de unos problemas en la domiciliación de los recibos y para obtener un enriquecimiento ilícito, les indicó a los clientes que era mejor que realizaran la aportación mediante transferencia a la cuenta corriente de 'ING' NUM007. Benedicto siguiendo tales instrucciones realizó cinco transferencias de 500 euros a esa cuenta desde el 15 al 20 de diciembre de 2016.

La titular de la cuenta corriente 'ING' NUM007 donde el acusado ingresaba las cantidades de las que se apropiaba era Valle,esposa del acusado, que no tenia conocimiento del origen de tales ingresos en tanto que era su marido el único que la gestionaba. Ese dinero se lo apropió el acusado sin que hasta la fecha lo hayan recuperado Teresa y Benedicto, ni Aguirrebeña por las cantidades que ha tenido que abonar, reclamando.

Fundamentos

PRIMERO-.Que la acusación particular ha retirado la acusación contra Valle por lo que respecto de ella no procede sino dictar sentencia absolutoria

Que respecto de Luis, el Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

- Hemos de centrarnos por tanto en primer lugar en el delito de estafa, que está tipificado en el artículo 252 del código penal. Los requisitos que nuestra jurisprudencia ha perfilado para configurar el ilícito penal de la estafa son:

a) Un engaño precedente o concurrente.

b) Que ese engaño sea bastante para engañar a cualquier persona medianamente perspicaz y avisada, ocasíonando un error esencial en el sujeto pasívo sobre la verdadera situación.

c) Un acto de disposición patrimonial en perjuicio de la víctima directamente en relación causal con el error a que se ha conducido a ésta.

d) Ánimo o propósito de lucro en el agente, que inspira toda la actividad mendaz y fraudulenta de éste (véanse, entre muchas más, SS.T.S. de 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1998 ).

De todos los elementos reseñados, el que constituye la esencia del tipo es el engaño, 'el alma de la estafa', que se describe como toda maniobra torticera y falaz por medio de la cual gente, ocultando la realidad o alterándola sustancialmente, utiliza la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero y determinando así la subsiguiente actuación de la víctima. Junto a éste, el ánimo de lucro, configuran el dolo específico de esta figura penal, concretado en la intención y el objetivo que domina e impulsa toda la acción con el fin de obtener un lucro, una ganancia patrimonial a costa del perjudicado precisada de manera cierta'. El elemento típico del engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (TS S. 27.1.2000 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( TS SS. 23.198, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( TS S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasívo.

Y en el mismo sentido la STS de 19 de mayo de 2000, al decir que: 'Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado. Por ultimo por ser muy reciente procede destacar la STS DE 27/7/2016 que establece. 'Hemos declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero ), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

En la presente causa dado que la conducta imputada al acusado es ademas de falsear las pólizas de seguros, apropiarse del dinero que los asegurados entregaban como prima o en un caso como aportación a un plan de ahorro, podía plantearse que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida. A tal efecto se ha de señalar como establece la doctrina jurisprudencial.'Que el delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona' ( STS 153/2003, de 8 febrero [ RJ 2003, 2287], y STS 915/2005, de 11 de julio [ RJ 2005, 5418] ).'

En la presente causa y en atención a los concretos hechos cometidos, entendemos de conformidad con lo señalado por el Ministerio Fiscal y la acusación que los hechos deben ser calificados de delito de estafa pues no se ha limitado a cobrar las primas sino que para ello utilizando el engaño directo y bastante, hacia creer a los asegurados que las pólizas eran correctas, cuando perfectamente sabia y conocía de forma dolosa que las mismas no tenían la vigencia contratada, haciendo haciendo creer a los asegurados que circulaban protegidos por un seguro que realmente como aconteció en algunos casos, cuando los asegurados pretendieron la protección de la entidad aseguradora, se percataron de que carecían de seguro, la utilización por tanto del engaño determina la calificación de los hechos de delito de estafa.

SEGUNDO-. Que el tribunal tras apreciar las pruebas practicadas en el juicio bajo el principio de inmediación considera ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia. En el supuesto que nos ocupa hubo engaño y ánimo defrautadorio. En el presente caso concurren todos los requisitos señalados con anterioridad para calificar los hechos como un delito de estafa. Como ya hemos señalado el acusado actúo utilizando engaño previo y bastante,dicho engaño determino que los clientes suscribieran la póliza, pagaran la prima, de cuyo importe se apropio con animo de lucro, perjudicando a los asegurados al haber pagado la prima y no estar realmente asegurados. El acusado niega los hechos y aunque reconoce que trabajo como auxiliar comercial para AGUIRREBEÑA que era mediadora de GENERALI, que captaba clientes a cambio de una comisión, que aunque en el contrato se decía que no estaban facultados para coger dinero, en ocasíones Jose María solicitaba que recogiera el dinero. Que en el correo le dijo que se prefería en dinero en mano. Que es cierto que los taxistas contratan con él pero que no es quien hace las pólizas sino que se las entregan y debían pagar por domiciliación bancaria, salvo algún caso que pagó con tarjeta. Que Aragón era un avisador en Chiclana, le facilitaba clientes, se lo dijó a Jesus Miguel y le pareció bien; Aragón cobraba a los clientes, a algunos poco a poco, Pedro Jesús le dijo que en esos casos le entregaría una carta de pago, que Aragón le entregaba el dinero pero no sabe si era lo que el cliente había pagado

Que en la reunión mantenida en fecha 16 de enero de 2017 se cierra con llave el local, es presionado y coaccionado para firmar, hubiera firmado su condena de muerte. Que la cuenta no la manejaba su mujer solo era titular que Aguirrebeña le obligaba a tener una cuenta porque Santander cobraba 10 euros por cliente, le piden que lo ingrese en su cuenta y después lo transfiera. Que esta declaración no nos resulta creíble a la vista del resto de las pruebas practicadas, destacando que al acogerse a su derecho a o declarar salvo a su defensa, ninguna explicación satisfactoria dio sobre lo ocurrido, en concreto con el hecho de que los aseguraos abonaran su prima y resultara que no estaban asegurados.

Así respecto al ramo de taxistas reconoce que fue el quien contrato, todo los taxistas que han testificado reconocen que se comento entre todos que las pólizas eran mas baratas pues ascendían a unos 600 euros aproximadamente cuando lo habitual era de 800 a 1000 euros, por dicha razón muchos taxistas procedieron a celebrar contratos de seguros, algunos lo hacían por teléfono, no llegando a ver al acusado, pero todos coinciden en que se llama Gabino y en que le suenan HARO, a ninguno le suena Aragón como pregunto la defensa, así mismo aluden a la oficina cerca de Hipercor, que era donde trabajaba el acusado, por lo que ninguna duda ofrece que era el acusado quien concertó con los taxistas los contratos, lo que ademas reconoce el propio acusado. A la mayoría no llego a dársele póliza porque llamaron de la entidad aseguradora anulando los contratos así testifica Aureliano declara que cuando supo por otros compañeros que en realidad el seguro suscrito con 'Generali SA' no le cubría porque no era para taxi, recuperó el dinero desembolsado. Camilo contactó con el acusado para realizar un seguro para su taxi al tener conocimiento por sus compañeros de trabajo de los precios de las pólizas de 'Generali' que el acusado ofrecía. Realizó el contrato pero antes de abonar la prima ya tuvo conocimiento del engaño no llegando a abonar su importe. Cipriano fue otro de los taxistas que acudió a la oficina donde trabajaba el acusado en Jerez y concertó el seguro con 'Generali SA' que le ofrecía el acusado para su taxi por 650 € en enero de 2017. El acusado quedó en remitirle la documentación del seguro contratado, si bien antes tuvo conocimiento de la maniobra llevada a cabo por el acusado y devolvió el recibo. Y Bernabe sufrió idéntico engaño que los anteriores desembolsando para que el acusado le hiciera el seguro para su taxi la cantidad de 607 €. cantidad que recuperó cuando la aseguradora 'Generali SA' le comunicó que el seguro no le cubría. Que la forma de actuar del acusado en estos casos es que descargaba de la intranet de la entidad pólizas de vehículos de uso particular y después las alteraba poniendo en su lugar taxis, así consta en los documentos aportados en folios

Que los testigos encargados de la empresa han testificado que le estaba prohibido al auxiliar realizar pólizas a servicios públicos y también a los taxis, que al ser supuestos de mayor riesgo debía acordarlo un superior, testifica que por ello cuando la entidad tuvo conocimiento de que taxistas querían concertar seguros de dieron cuenta de lo ocurrido y anularon los contratos, que casí ningún taxista llego a pagar la prima pero lo que esta acreditado es que el acusado con animo de lucro actuó con engaño directo y bastante pues hacia creer a los taxistas que tenían concertado una póliza de seguros que no existía, con el perjuicio especial que supone para los taxistas no tener seguro

Que en el caso de los particulares concierta el seguro pero se apropiaba del importe de la prima o había ocasiones en que solo contrataba por la prima equivalente a un semestre y les hacia creer que tenían concertado el seguro para todo el año.

Testifican:

Hugo que en noviembre de 2016 abonó al acusado 250 € para la contratación del seguro de su vehículo ....-ZVQ y el 25 de enero de 2017 pagó otros 250 €. El acusado sólo ingresó a 'Aguirrebeña de Mediación SL' para el abono del seguro a 'Generali SA' la cantidad de 200 €, asumiendo con posterioridad a la vista de lo ocurrido la empresa para la que trabajaba el acusado el pago de la prima anual completa ante la aseguradora por lo que reclama indemnización.En este caso el testigo se entero de lo ocurrido cuando fue llamado por el juzgado.

Justo, declara que a través de su hermano Leoncio, entregó al acusado 290 € en julio de 2016 para el pago del seguro del vehículo matrícula ....-DXW. El acusado, en lugar de ingresar el dinero para el pago del seguro se quedó con la cantidad cobrada. El día 24 de diciembre de 2016 Justo fue parado cuando circulaba con el turismo referido por agentes de Policía Local en Chiclana. Al no tener seguro en vigor, cosa que Justo ignoraba hasta ese momento, le impusieron una multa de 1500 € y le retiraron el coche, teniendo que abonar 85 € por el servicio de grúa. El perjudicado reclama.

Aurelia realizó con el acusado seguros para dos vehículos: el 'Mercedes' ....-FFL por el que abonó al acusado en el mes de marzo de 2016 la cantidad de 276.96 €. Esa cantidad no fue ingresada por el acusado a la compañía 'Generali SA' que le dio de baja a la asegurada en junio de 2016 por impago. De la misma forma Aurelia entregó al acusado la cantidad de 440 € para la contratación de la póliza de seguro para el turismo 'Peugeot' ....-DDK en abril de 2016, cantidad que igualmente el acusado incorporó a su patrimonio, sin llegar a ingresar a la empresa, procediendo la aseguradora a dar de baja por impago el seguro de este coche en noviembre de 2016. Tales acciones han dado lugar a que Aurelia circulara con ios vehículos sin asegurar sin tener conocimiento de ello. La perjudicada reclama.

Luis Francisco testifica que contrató con el acusado en julio de 2016 una póliza de seguros para su vehículo ....-DTF abonando en mano al mismo dos pagos semestrales ascendentes cada uno de ellos a 204,98 €. Uno de esos pagos se hizo en ese momento y el otro se realizó en enero de 2017. Éste último abono el acusado se lo apropió sin ingresarlo a la empresa para su abono a 'Generali SA' de forma que la aseguradora le dio de baja al asegurado en enero de 2017. de lo que tuvo conocimiento el asegurado en el mes de mayo de ese año cuando tuvo un siniestro con el vehículo. Luis Francisco reclama indemnización.

Matilde entregó al acusado la cantidad de 300 euros para la realización de un seguro para su local de negocio de Civercafe en octubre de 2016. El acusado de tal cantidad sólo abonó para la contratación de ese seguro la cantidad de 122,77 €correspondiente al pago de un semestre, incorporando el resto del dinero a su patrimonio.. Ademas ambos esposos tuvieron que aguantar las quejas de los clientes cuando conocieron la verdad. Destaca que Matildedeclare que le extrañaba que el acusado guardara junto todo el dinero que le entregaba,le llego a decir que si no se liaba, contestándole el acusado que no porque comprobaba los recibos, asi mismo señala que la comisión que daba el acusado era superior a la que despues les dio la entidad, indicios claros de que ello se debía a que al menos parte del dinero se lo iba a apropiar , pues ninguna explicacion da al efecto

Que así mismo consta acreditado que el acusado ofreció a Teresa y a su esposo Benedicto la contratación de un producto de 'Generali SA' (póliza de ahorro) denominado Plan individualizado de ahorro sistemático, llegando a crear un certificado con el sello y membrete de 'Aguirrebeña' destinado a que creyeran que el tipo de interés era más alto que el real, pues se fijo un 4%, no siendo el certificado de 'Aguirrebeña', sino que el acusado lo había manipulado. En el plan de ahorro suscrito el matrimonio formado por Teresa y Benedicto iban realizando aportaciones dinerarias y en el mes de noviembre de 2016 el acusado, alegando la existencia de unos problemas en la domiciliación de los recibos y para obtener un enriquecimiento ilícito, les indicó a los clientes que era mejor que realizaran la aportación mediante transferencia a la cuenta corriente de 'ING' NUM007. Benedicto siguiendo tales instrucciones realizó cinco transferencias de 500 euros a esa cuenta desde el 15 al 20 de diciembre de 2016.

Por último se ha de hacer mención a una prueba fundamental., el acusado en una reunión mantenida con los directivos, cuando se destapo el problema, reconoció que se había apropiado del dinero, que había alterado los contratos, firmando el documento que le presento Jose María, administrador de la entidad mediadora este declara que estaba enfadado pues le había causado grave perjuicios por descrédito profesional ante los clientes y Generali, que tuvo que devolver las cantidades a los clientes y que efectivamente cerraron el local para evitar entraran clientes y le puso el escrito por delante, diciéndole fírmalo, que la situación era muy tensa pero que no lo coacciono ni presiono como señala la defensa. Lo que corroboran los otros testigos, señala Jose María que precisamente ante la desconfianza que le ofrecía el acusado quiso que hubiera testigos, así estuvieron presentes Carlos, quien testifica que vio pólizas falseadas de taxis y Jesus Miguel quien testifica que en la citada reunión reconoció todo, haberse apropiado del dinero y manipular las pólizas de taxis . En absoluto ha quedado acreditado que el documento lo firmara coaccionado, otra cosa es que el ambiente lógicamente fuera tenso, que Jose María alzara la voz, pero ello no significa que no lo firmara de forma voluntaria. Que en todo caso ello con ser relevante no es la única prueba pues tanto de la documental consistente en las pólizas manipuladas, la cuenta corriente del acusado donde constan los ingresos, que era la cuenta que daba a los clientes Jesus Miguel declara que no pueden ingresar dinero en cuentas particulares y que lo usual no era pagar a Generali sino a Aguirrebeña, en igual sentido testifica Jose María que señala que aunque a veces las devoluciones se hicieran en mano, debía ingresar los fondos en la cuenta de la entidad no en su propia cuenta así mismo señala que el acusado quitaba su nombre y ponía el suyo y detrás la cuenta del acusado, que era del Banco Santander, así mismo señala que en las pólizas no se recoge el nº de cuenta, solo consta la cuenta del cliente si esta domiciliada o que el cobro es por la compañía. Por ultimo de las testificales de los asegurados a las que ya hemos hecho referencia, queda suficientemente acreditado que el acusado ha cometido un delito de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil

TERCERO-.Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideraron que en el delito de estafa concurriría la circunstancia agravante específica que prevé los apartados 6º del artículo 250 del código penal. El apartado 6º hace referencia a los casos en que 'se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional'. Circunstancia esta ultima que acontece en este caso pues utilizaba el engaño aprovechando que actuaba como auxiliar comercial, llevando a los asegurados a la creencia errónea de que estaban asegurados por Generali, entidad aseguradora fuerte y de gran prestigio

Que los hechos son continuados pues ha realizado distintas conductas con la misma operativa y frente a diferentes clientes.

CUARTO.-Que ademas los hechos son constitutivos de un delito de falsedad documental previsto y penado en el art 392 y 390.2 del CP.A este respecto destaca entre otras la STS 324/2009 que argumenta que 'la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal, de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno. '

Finamente, en la STS 784/2009, de 14-7, con cita de algunas resoluciones anteriores, se recuerda que la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 del C. Penal debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente o inauténtico lo que carece en absoluto de verdad.'

Aplicando esta doctrina jurisprudencial a la presente causa queda acreditado que el acusado a fin de justificar lo contratos concertados con los taxistas, manipulo las pólizas cambiando el uso particular que constaba en las pólizas que entregaba Aguirrebeña por el de taxis que era las que pensaba entregar a los taxistas, también ponía en las pólizas su numero de cuenta cuando como testifica Jose María que cambiaba su nombre por el del acusado y que no debía de constar ninguna, incluso invento matriculas en las pólizas, así consta que Jose María observo la confección de pólizas donde las matriculas eran correlativas, al extrañarle pregunto al acusado y le dijo que se trataba de un seguro de un flota, lo que era incierto también falsifico el certificado que entrego a en el que constaba una rentabilidad del 4% cuando Jose María niega que dicho certificado lo expidiera él.

QUINTO.-Que de los hechos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis, de conformidad a lo dispuesto en el art. 27 y 28 del C. Penal.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEPTIMO.-La conclusión de lo expuesto hasta el momento es que el acusado cometió un delito de estafa, del artículo 252 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante específica del artículo 250.5º del código penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad y en orden a la individualizacion de la pena se ha de señalar que. el artículo 252 del código penal se remite a los artículos 249 y 250 del mismo código a la hora de establecer la pena, como en el presente caso es de aplicación el artículo 250 la pena que podría imponerse abarca desde 1 a 6 años de prisión y desde 6 a 12 meses de multa. Al ser continuado y por imperativo del art 74 del CP la pena se deberá imponer en grado superior es decir de TRES AÑOS Y SEIS MESES A SEIS AÑOS, por su parte el delito de falsedad esta penado con la pena de SEIS MESES A TRES AÑOS que en su mitad superior seria de UN AÑO Y NUEVE MESES A TRES AÑOS, dado que entre ambos hay concurso medial es mas beneficioso imponer el delito mas grave que como establece el art 77.2 del CP se impondrá una pena superior a la que le habra correspondido en el caso concreto por la infracción mas grave y que no podrá exceder de la suma de las penas impuestas separadamente De acuerdo con ello consideraos procedente imponerle la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION Y NUEVE MESES DE MULTA A RAZON DE SEIS EUROS pues no consta que el acusado esté en la indigencia y por ello esa cifra diaria puede imponerse sin necesidad de acreditar los ingresos, al ser los 6 euros una cuota cercana al mínimo posible y que resulta apropiada para una persona en edad de trabajar como acontece en esta causa. En caso de impago de la multa, conforme al artículo 53 del código penal deberá cumplir un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas.

OCTAVO.-De acuerdo con el artículo 109 del código penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados. En el presente caso se ha declarado probado que el acusado se apropio de 6211,73 euros, de cuya cantidad Aguirrebeña tuvo que abonar la cantidad percibida indebidamente por el acusado a los asegurados por importe de 877, 56 euros.

así mismo ha quedado acreditado que su actuación supuso un perjuicio moral para la entidad mediadora pues fue un descrédito profesional tanto ante Generali como ante los clientes, tuvo que cerrar la oficina de Jerez para evitar mayor escándalo, en suma procede indemnizarle en la cantidad reclamada de 4000 euros pues se considera es ajustada y proporcional, ninguna prueba aporta la defensa que justifique el abono de cantidad distinta

Así mismo queda probado que con su actuación ha causado perjuicios a determinados asegurados que pensaban tenia seguro cubierto y no era así pese a haber pagado la prima de la que se apropio, reclamando por los perjuicios causados que han quedado probados. Por tanto deberá abonar a Justo la cantidad de 1875 euros, a Aurelia 716, 96 euros, a Matilde en 177,23 euros, a Luis Francisco en 204, 98 euros. Por ultimo y quedando acreditado que se apropio de 2500 euros por una aportación fingiendo y una rentabilidad del 4%,deberá indemnizar a Teresa y Benedicto en 2.500 euros.

En todos los casos más el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia,, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia.

NOVENO.-Las acusaciones solicitan la imposición de las costas. Esa imposición procede por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423):

'La sentencia de 22 de septiembre de 2000 , reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestión en la sentencia de 16 de julio de 1998 , resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo:

a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado'.

En el presente caso no consideramos que la intervención de las acusación particular respecto del acusado pueda considerarse incluida en ninguno de los supuestos excepcionales a que se acaba de hacer referencia, pues su calificación no era absolutamente heterogéneas respecto a lo pedido por el Ministerio Fiscal, sino coincidente. Sin embargo no se entiende que se haya mantenido la acusación respecto de Valle y menos aun que no se retirara con anterioridad cuando desde el primer día del juicio quedaba acreditada su no intervención en los hechos, lo que justifico que retirara la acusación en fase de conclusiones, por lo que al ser para esta la sentencia absolutoria procede imponer al acusado el pago de la mitad de las costas incluyendo las de la acusación particular

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Condenamos a Luis como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 252 y 250-1-5 del código penal, en concurso medial con un delito de falsedad documental del art. 390.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS. La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena y en caso de impago de la multa deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas.

Condenamos a Luis a abonar a AGUIRREBEÑA la cantidad de 4877,56 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia.

Así mismo deberá abonar a Justo la cantidad de 1875 euros, a Aurelia 716, 96 euros, a Matilde en 177,23 euros, a Luis Francisco en 204, 98 euros y a Teresa Y Benedicto en 2500 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia,, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia.

También condenamos a Luis a abonar la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos a Valle de los delitos que imputaba la acusación particular cuya acusación retiro en fase de conclusiones

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de apelación en forma escrita, con firma de Abogado y Procurador, en el plazo de los 10 días siguientes a la última notificación de la misma, ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada.

Así, por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.