Sentencia Penal Nº 1593/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 507/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 507/2009

JUICIO RAPIDO Nº 94/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GETAFE

S E N T E N C I A nº 1593/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dª. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dª. Maria Teresa Chacón Alonso

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 15 de diciembre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de Juicio Rápido, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Félix González Pomares en representación de Isidro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, de fecha 27 de noviembre de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008 cuyo fallo es el siguiente: "Que debo condenar y condeno a Isidro , como autor responsable de un delito de amenazas del artículo 171.4 y6 Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas, excluidas las de la acusación particular.

Se impone al acusado Isidro la prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de seis meses y un día.

Se prohíbe al acusado Isidro comunicarse por cualquier medio con Tatiana y acercarse a ella, a su domicilio o lugar de trabajo durante un año y tres meses, a una distancia mínima de 500 metros."

La sentencia fue aclarada por auto de 29 de enero de 2009cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: SUBSANAR EL ERROR MATERIAL apreciado en el encabezamiento, antecedentes rehecho, hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la sentencia dictada en los presentes autos, de fecha 27 de noviembre de 2008 , en el. Sentido de que en los lugares de donde dice Tatiana debe decir Ana María .".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por el Procurador D. Félix González Pomares en representación de Isidro que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 26 de marzo de 2009 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 22 de octubre se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 5 de noviembre de 2009 .

II. HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada que son como siguen: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 07,30 horas del día 9 de julio de 2008, el acusado Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en el domicilio de su expareja Tatiana con intención de ver a sus hijos comunes, pidiéndole Tatiana que esperase abajo, y al bajar ella ya no se encontraba el acusado en el lugar. Tatiana se trasladó a la consulta del pediatra de su hijo menor, donde se personó Isidro muy excitado pidiendo explicaciones de por que no le cogía las llamadas manteniéndose una discusión entre ambos en el Centro Médico.

Tras abandonar el mismo el acusado llamó a Tatiana por teléfono diciéndola "te voy a matar porque eres una mala madre". A los pocos minutos el acusado volvió a llamar Tatiana y tras pedirle en un primer momento disculpas por lo ocurrido volvió a decirla. "No va a ser hoy ni mañana pero te voy a matar a ti y a unos cuantos de tu familia para saldar deudas".

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación alega, de forma contradictoria, la existencia de error en la apreciación de la prueba por entender que no existen indicios racionales de criminalidad para, a continuación, reconocer la concurrencia y validez de la prueba de la víctima en el caso de autos, si bien negando la concurrencia de los criterios orientadores en la versión de la misma. En particular se afirma que no concurre la incredibilidad subjetiva porque no vio a los niños en un plazo de tiempo. También se dice que no hay verosimilitud, cuando más bien se ataca el criterio de la persistencia, porque hay contradicciones en sus declaraciones de comisaría e Instrucción (no referir los malos tratos anteriores o cogerle el teléfono en tres ocasiones si sentía temor)

SEGUNDO.- El recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este (STC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995, 43/1997 y 172/1997).

Sin embargo, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado debe ser sustituida o modificada en apelación, cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado uno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación de la misma, tal como se expresa en la sentencia apelada.

Y visto el acto del plenario, mediante reproducción videográfica y teniendo en cuenta el principio de inmediación del juez a quo, se puede constatar que en las manifestaciones de la testigo Ana María concurren los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc.

c) persistencia en la incriminación situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

Y en este sentido, una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ).

Por lo tanto, hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras (STC de 18 de diciembre de 2003 y de 19 de abril de 2004 ). Y aunque esta Sala tiene facultad revisora esta solo se debe producir si se da alguno de los tres supuestos indicados anteriormente, cosa que no ocurre.

Prima facie, y por su importancia, hay que señalar que el apelante, pese a estar citado en legal forma, no compareció al acto del juicio oral con lo que, a pesar de ser conocedor de los hechos que se le estaban imputando y de las consecuencias de su incomparecencia prefirió no dar una explicación a los mismos. No obstante, y si tomamos las declaraciones que efectuó el mismo en Instrucción, en presencia de los letrados de ambas partes (folio 31), el mismo reconoció casi todos los hechos: que esta viviendo de la venta de un coche y un piso teniendo 20.000 euros (como indicó la víctima), que no esta pasando nada a sus hijos (como indicó la víctima), que ese día le llamó a las 7 de la mañana para ver a los niños (como indicó la víctima), que el iba con su perro (como indicó la víctima), que quedaron en que tenía que esperar porque estaba vistiendo a la niña (como indicó la víctima), que no se vieron por lo que se marchó al pediatra (como indicó la víctima), que el no llamaba desde su móvil (como indicó la víctima), que le llamó 20 veces o más (como indicó la víctima), que él le dijo de malas maneras "donde coño estás" (como indicó la víctima), que el sabía que el teléfono de Ana María no sonaba (como indicó la víctima), que estaba muy enfadado (como indicó la víctima), que entró sin permiso en la consulta (como indicó la víctima), que fuera unas mujeres le dijeron que no discutiera delante del niño (como indicó la víctima), que luego volvió a llamarla para pedirle explicaciones gritándole (como indicó la víctima) aunque afirma que no la amenazó, que puede que le llamara dos veces (como indicó la víctima), y que al poco tiempo le llamó la madre de ella y él le pidió perdón (como indicó la víctima).

En segundo lugar, las declaraciones de Ana María han sido contundentes, persistentes, lógicas y corroboradas por las propias declaraciones del apelante. En efecto, la misma relató exactamente la misma versión tanto en Comisaría (folio 2), como en Instrucción (folio 26), como en el plenario. Es decir, que se había separado desde abril de mutuo acuerdo no teniendo régimen de visitas ni habiendo fijado pensión de alimentos. Y que ese día el la llamó a las 7 porque quería ver a los niños por lo que le dijo que si estaba a las 7,40 en la puerta de casa los podría ver. También indicó que el llegó llamó al telefonillo y ella le dijo que bajaban en cuanto terminase de arreglar a uno de los niños. Luego explicó que cuando bajaron no lo vieron por ningún lado así que su madre cogió a la mayor y ella se fue al pediatra con el niño. Cuando llegó al pediatra el teléfono no sonaba pero pitaba cuando había una llamada perdida por lo que le dijeron que lo cogiera siendo él diciéndole de malas maneras "que donde coño estaba" diciéndole que en el pediatra y afirmando el recurrente que iba para allá. Al rato abrió la puerta de malas maneras preguntando por su hijo y le tuvo que echar la enfermera. Más tarde en la calle le empezó a gritar e insultar por lo que unas señoras que pasaban le recriminaron su actitud por estar los niños delante marchándose del lugar el acusado. Por último, indicó que cuando iba para casa le volvió a llamar y esta vez le dijo que era una mala madre y que la iba a matar colgando ella y volviendo a llamar a los 5 minutos y diciéndole esta vez que iba a matar también a miembros de su familia para ajustar la cuentas por lo que cuando vieron sus padres como estaba le preguntaron que había pasado, contándolo ella y llamando su madre al apelante para pedirle explicaciones.

En cuanto a la falta de incredibilidad subjetiva en la testigo, la Sala observa que la testigo viene sobrada de la misma, no solo porque ella le pagó la mitad del piso (35.000 euros), que originariamente había sido de sus padres y le dio el coche que poco antes se lo habían comprado para que lo vendiera porque se había quedado en paro (como el acusado reconoce), sino porque viene corroborada por el propio reconocimiento parcial de hechos y sobre todo por la propia actitud del recurrente que, a la llamada de la madre, le pide disculpas por lo ocurrido, no siendo lógico que le pida disculpas si solo se ha dicho ("coño donde estas", o se entra con educación en la consulta del médico).

En este sentido, el cuestionar la concurrencia de este criterio orientador porque no vio a los niños en un plazo de tiempo relativamente largo, no tiene sentido. En efecto, y puesto que no se cuestiona que no le preocupaba mucho el ver a sus hijos, y que no había tenido nunca problemas para verlos, no puede imputársele a la madre no solo que no hiciese todo lo posible para, a pesar de la actitud del padre, facilitar el contacto de los menores con el mismo, sino que ella considere al acusado como un buen padre (folio 27) deseando que tenga contacto con sus hijo pero en condiciones saludables (por ello le dejó el piso), con lo que no parece que este pueda ser un motivo de venganza o resentimiento sino más bien todo lo contrario.

En cuanto a la persistencia y verosimilitud se afirma que hay contradicciones en sus declaraciones de comisaría e Instrucción porque no refirió los malos tratos anteriores o porque le cogió el teléfono en tres ocasiones aunque sentía temor. El motivo debe igualmente perecer puesto que ya en comisaría se observa que Ana María ya refirió el hecho más grave y que motivó la separación que fue el puñetazo en el hombro (folio 3). Del mismo modo, en instrucción indico los malos tratos a los que le sometió (folio 27) con lo que de nuevo se observa la concurrencia de la persistencia. No obstante, indicar que respecto de dichos hechos ni siquiera han sido juzgados y que explicó que ello fue debido, como ocurre en muchos de estos casos, por vergüenza y que por ello solo contó una cosa (el puñetazo en el hombro).

En conclusión, parece evidente que el día de los hechos, 9 de julio de 2008, el acusado se enfado mucho porque creyó que se habían ido sin él y que no quería cogerle el móvil por lo que cuando le contestó le dijo de malas maneras que "donde coño estaba" personándose en la consulta del pediatra de la cual fue echado por la enfermera y a la salida volvió a gritar e insultar a Ana María interviniendo dos señoras al ver la actitud del acusado delante de los niños. Luego le llamó en dos ocasiones y le amenazó de muerte a ella y a su familia lo que provocó que la madre de la víctima le pidiera explicaciones y el acusado se disculpase ante ella.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Félix González Pomares en representación de Isidro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, de fecha 27 de noviembre de 2008 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.