Sentencia Penal Nº 16/2002, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2002 de 31 de Octubre de 2002

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 19/02

Procedimiento Jurado 34/01-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado)

Causa jurado núm. 1/2000-Juzgado de Instrucción núm 2 de Barcelona.

S E N T E N C I A Nº 16

Presidente:

Exmo. Sr. D. Guillermo Vidal i Andreu

Magistrados:

Illmo. Sra. Núria Bassols Muntada

Illmo. Sr. Ponç Feliu i Llansa

Barcelona, a 31 de Octubre de 2002.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los

Magistrados al margen expresados, el presente rollo formado para sustanciar el recurso de

apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, Dª Alicia y D.

Serafin contra la sentencia dictada en fecha 14 de Junio de 2002 por el

Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el

Procedimiento núm. 34/01 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm.

1/00 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona. Ha sido parte, el AYUNTAMIENTO DE

BARCELONA, representado por el procurador D. CARLES ARCAS I HERNANDEZ y defendido por

el letrado D. FRANCES DE P. JUFRESA PATAU, Dª. Alicia , representado por el

procurador D. JOSE JOAQUIN PEREZ CALVO y defendido por el letrado D. JUAN DEL MORAL

VIZCAINO, como acusación particular y el acusado D. Serafin ,

representado por la procuradora Dª. CARMEN RAMI VILLAR y defendido por el letrado D. FERMIN

GAVILAN PASARON. Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO- En el Procedimiento de Jurado antes mencionado y con fecha 14 de junio de de 2002 el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado dictó Sentencia con los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Conforme al VEREDICTO alcanzado por el JURADO, declaro probado que sobre las 02.55 horas del día 10 de septiembre de 2000, el acusado Serafin , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, después de haber ingerido una importante cantidad de alcohol, que le produjo una intoxicación no plena con merma muy importante de su capacidad de comprender y actuar, al salir del pub 'Tal Cual', sito en Aribau, 81 de Barcelona, y cruzarse con Joaquín se aproximó a él y, esgrimiendo un revolver Smith 6 Weesson, de calibre 7,65 por 23 milímetros, que el acusado guardaba entre sus ropas, le apuntó a la cabeza y, con el propósito de terminar con su vida, disparó, provocando que la bala penetrase en la cabeza de Joaquín , dejando un orificio de entrada en la región frontal izquierda, y fuese a alojarse en la región occipital, produciendo a su paso destrucción de la masa encefálica del hemisferio cerebral izquierdo, y determinase que Joaquín cayera al suelo de manera fulminante, procudiendo su muerte cerebral casi instantánea, no obstante haber sido trasladado a un centro hospitalario, donde fue certificada su muerte. Que el acusado carecía de licencia de armas y de la necesaria guía de pertenencia, a pesar de tratarse el revolver empleado de un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento y con capacidad para hacer fuego real.

Que Joaquín estaba casado con Alicia , con quien tenía tres hijos, Eva , de diez años, Ramón , de cuatro, e Jesús Luis , de dos años de edad.'

La mencionada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'1º.- ABSUELVO al acusado Serafin del delito de asesinato del que venía siendo acusado.

2º.-CONDENO al acusado Serafin como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica apreciada como eximente incompleta, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.-CONDENO al acusado Serafin como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido ya, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena.

4º.-CONDENO al acusado Serafin a que indemnice a Alicia en la cantidad de CIEN MIL (100.000) EUROS, y a Eva , a Ramón y a Jesús Luis , a cada uno de ellos, en la cantidad de SESENTA MIL (60.000) EUROS.

5º. CONDENO también al acusado dicho al pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular constituida y excluidas las devengadas por la acusación popular.

Para el cumplimiento de las penas que se le imponen al acusado declaro de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra..'

SEGUNDO- Contra la anterior resolución el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y Dª. Alicia -ambos en calidad de acusación particular- y el acusado, D. Serafin interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista del recurso el día 21 de octubre de 2002 a las 10,30 de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar, según es de ver en el acta extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala el Excmo. Sr. D. Guillermo Vidal i Andreu.

Fundamentos

PRIMERO. Constituído el Tribunal del Jurado en sede de la Audiencia Provincial de Barcelona para enjuiciar al acusado Serafin , se dictó en fecha 14 de junio de 2002 sentencia por el Magistrado Presidente por la que se condenaba a aquél como autor de un delito de homicidio, concurriendo la eximente incompleta de intoxicación etílica, a la pena de nueve años y seis meses de prisión y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, entre otros pronunciamientos.

Dicha sentencia ha sido ahora apelada por el propio condenado, por la Acusación Particular, constituída por Dª. Alicia , y por la Acusación Popular, el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, constituyendose en parte apelada el Ministerio Fiscal.

La Defensa del acusado centra su recurso en dos motivos, canalizados ambos - aunque no se diga expresamente - por la via del art. 846 bis c), apartado b), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando infracción del art. 68 del Código penal. La Acusación Particular alega tres motivos de recurso, los dos primeros ( el primero subdividido en otros dos ) basados en el apartado a) del art. 846 bis c) de la LECRIM, aduciendo, sustancialmente, parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado por el Magistrado Presidente, defectos en la proposición del Objeto del Veredicto y contradicción entre los hechos probados; denuncia en el tercero vulneración del art. 24.1 de la Constitución y del art. 139.1 del Código penal, por la via del apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento. La Acusación Popular, por su parte, invoca tres motivos formales de revisión, al amparo del apartado a) del artículo procesal citado, en relación todos con el art. 851 de la propia Ley, a saber: contradicción entre los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, predeterminación del fallo y defectos en el Objeto del veredicto al haberse excluído una circunstancia de agravación criminal.

A la vista de lo anterior, este Tribunal se ve en la obligación de iniciar su examen revisional por los motivos formales de recurso expuestos por las Acusaciones y ello por una doble causa: en primer lugar, porque la estimación de cualquiera de ellos - pese a la opinión en contrario manifestada por la Acusación Particular en el primer motivo, submotivo primero - determinaría fatalmente la devolución de la causa a la Audiencia para celebración de un nuevo juicio, tal cual establece el párrafo primero del art. 846 bis f) de la LECRIM; en segundo lugar, porque, de iniciar el examen por el recurso del condenado, mostraría el Tribunal un criterio que, produciendose luego la - en hipótesis - anulación del juicio, podría influir en la decisión del nuevo juicio.

Cabe, pues, pronunciarse sobre los denunciados quebrantamientos de formas esenciales del proceso.

SEGUNDO. Como se ha avanzado, el primer motivo de recurso de la Acusación Particular, submotivo primero, alega quebrantamiento de aquellas garantías procesales, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogida en el art. 24.1 de la Constitución, por parcialidad en las instrucciones impartidas por el Magistrado Presidente, supuesto que, en efecto, viene específicamente previsto - aunque falte la cita concreta en el recurso - en el segundo párrafo del art. 846 bis c) de la LECRIM.

El recurrente viene a argumentar lo siguiente:

La Defensa del acusado, en sus Conclusiones Provisionales, sostuvo que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución. Ya en Conclusiones Definitivas, mantuvo las Provisiones, pero presentó unas Conclusiones Alternativas en las que admitió que, de decidirse que el acusado sí cometió los hechos, éstos serían constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código penal. Entiende el recurrente que tales Conclusiones, aún siendo alternativas, vinculaban al Magistrado Presidente, de suerte que no podía en forma alguna someter al Jurado una opción no considerada de homicidio, sin vulnerar el principio de tutela judicial efectiva y el principio que veda la indefensión de las partes.

El art. 846 bis c), apartado a), de la LECRIM establece la posibilidad de alegar como motivo de recurso el quebrantamiento de normas y garantías procesales, pero sometiendola a dos condicionantes: primero, que tal quebrantamiento haya producido efectiva indefensión y, segundo, que en su momento se haya efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Es más, en el párrafo último de dicho precepto incluso se dice que ' en los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada '. Item más, la previsión concreta, cuando del Objeto del Veredicto se trata, se encuentra en el art. 53.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que dota de contenido al trámite de Audiencia a las Partes del Objeto redactado por el Magistrado.

Pues bien, basta leer el Acta de Audiencia a las Partes para observar que la Acusación Particular se limitó, en ese trámite, a adherirse a lo solitado por el Ministerio Fiscal. Y éste había solicitado, sin éxito, dos pretensiones: una, la supresión, en el primero de los Hechos Probados, de la expresión ' con el prósito de terminar con su vida ' y, otra, la de añadir un noveno Hecho con el siguiente redactado: ' Serafin causó la muerte de Joaquín por su condición de árabe '. El Ministerio Fiscal sí formuló protesta respecto a la denegación de los extremos impetrados. Pero, como es de ver, ninguna referencia existe respecto al redactado del Hecho Primero del Objeto del Veredicto en el sentido ahora denunciado por la parte recurrente.

Cierto es que dicho recurrente alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y también es cierto - aunque tampoco se haya aducido por la parte - que, según el inciso último del apartado a) del art. 846 bis c) tantas veces citado, no parecería ser necesaria la protesta de subsanación. Ahora bien, nótese que la excusa de reclamación conforme al precepto indicado se da cuando ' la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado ' ( el subrayado es propio ). Es decir, no basta la mera alegación de un derecho constitucional supuestamente vulnerado, lo que por otra parte estaría implícito en la indefensión que también es un derecho consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, sino que es menester que tal derecho se haya efectivamente quebrantado para que entonces no surja el óbice formal de la ausencia de protesta.

Y en el caso estudiado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva no ha sido conculcado.

Como expone nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 8 de junio de 2.001, en posición reiterada en otras como las de 13 y 24 de octubre del mismo año, ' según una reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho a la Tutela Judicial efectiva abarca dos aspectos sustanciales de la posición de las partes respecto de los órganos jurisdiccionales. En primer lugar, que se les garantice el acceso a la jurisdicción, de tal manera que si la pretensión deducida responde a las formalidades y supuestos previstos por la ley, debe ser inicialmente acogida, sin que ello sirva, como es lógico, para prejuzgar la decisión que definitivamente se adopte. Otra faceta más sustancial de este derecho, es que se configura a través de la exigencia de que todo órgano judicial que conoce de un asunto, dé una respuesta efectiva y razonada, no solamente en los aspectos fácticos, sino también en los jurídicos, de tal manera que, el parecer del juzgador esté perfectamente definido, suficientemente explícito y convenientemente desarrollado '.

Pues bien, esta respuesta fundada en derecho la obtuvo plenamente la parte y obtuvo asimismo los mecanismos esenciales para para su revisión, de modo que no hubo obstrucción a su defensa, falta de respuesta judicial, ni indefensión ni ausencia de tutela material en el proceso.

Todo lo anterior conduce al rechazo del motivo de recurso alegado, sin tener que entrar en el fondo de la cuestión, que por cierto introduce un cierto confusionismo entre el respeto al principio acusatorio y el instituto legal de la conformidad, con desconocimiento de la doctrina sentada al respecto por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sus sentencias 4 de diciembre de 1.979, 4 de junio de 1.990 y 17 de junio de 1.991, entre otras.

TERCERO. Aduce el recurrente como segundo submotivo del motivo de recurso primero el quebrantamiento de formas esenciales del proceso por defectos en la proposición del Veredicto, por la misma via procesal que el anterior submotivo y con base - implícita - también en el segundo párrafo del art. 846 bis c), apartado a), de la LECRIM.

Como se ha dicho, este motivo coincide sustancialmente con el alegado en tecer lugar por la Acusación Popular con invocación explícita del art. 851 de la LECRIM, por lo que procede el análisis conjunto de ambos motivos de recurso. En este caso sí se hizo especial protesta mediante adhesión al redactado del Hecho Noveno que presentaba el Ministerio Fiscal y que fue denegado por el Magistrado Presidente.

En resumen, los recurrentes argumentan que se hurtó al Jurado la posibilidad de pronunciarse sobre si el acusado Serafin causó la muerte de Joaquín por su condición de árabe, lo que, en definitiva, supondría la presencia, caso de pronunciarse afirmativamente el Jurado, de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concretamente la 4ª de las contempladas en el art. 22 del Código penal. Se aduce que el Magistrado Presidente incluyó los hechos constitutivos de la mencionada causa de agravación en el punto 4º de los Hechos Justiciables ( Auto de 26 de febrero de 2.002 ), que fueron objeto de prueba testifical a lo largo de todo el juicio y que, incluso, la Defensa presentó como prueba de descargo ( con intención explicitada en su escrito de fecha 6 de marzo de 2.002 ) al testigo Ignacio , que, aceptado finalmente por el Magistrado Presidente ( por proveído del 12 de marzo siguiente), depuso en el Juicio Oral.

El Magistrado Presidente denegó, en efecto, la solicitud de las tres partes Acusadoras sobre la argumentación de que: ' conforme al párrafo 2º del art. 49 de la L.O.T.J. no existe ningún elemento de prueba de carácter incriminatorio sobre el extremo del hecho que se pretende incluir en el objeto de veredicto '.

El art. 49 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, primero de los tres que regulan la Disolución anticipada del Jurado, permite efectivamente esta disolución, de oficio o a instancia de la Defensa del acusado, una vez concluídos los informes acusatorios, si el Magistrado Presidente ' estima que del juicio no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado ' y en el segundo párrafo establece que ' si la inexistencia de prueba de cargo sólo afecta a algunos hechos o acusados, el Magistrado-Presidente podrá decidir que no ha lugar a emitir veredicto en relación con los mismos '.

El precepto ha sido mirado con extraordinaria cautela por todos cuantos se han acercado a la institución del Jurado y, desde luego, por la casi totalidad de nuestra doctrina científica. Nos encontramos - se dice - ante una sobredimensión de las facultades del Magistrado Presidente al poder decidir de oficio la disolución anticipada del Jurado, rompiendo así su obligada imparcialidad; como también se ha dicho que el control de la existencia de prueba de cargo se ha situado, indebidamente, en un momento procesal inadecuado que puede hacer perder autoridad al Jurado. La doctrina incluso ha llegado a interpretar, en aras de restringir al máximo la aplicación del precepto, que el mismo sólo puede tener lugar cuando las pruebas incriminatorias no se han efectivamente practicado o cuando las mismas adolecen de un defecto de regularidad o vicio de origen que las invalide. Se argumenta que el precepto en su originaria redacción ( Borrador de Anteproyecto de Ley Orgánica del Tribunal del Jurado de 17 de enero de 1.994 ) hablaba de una ' mínima actividad probatoria ' y que tal redacción se cambió a la presente que alude a la inexistencia ( no existencia ) de prueba de cargo eludiendo la cuantificación de la actividad probatoria.

En cualquier caso, nos encontramos con unas competencias del Magistrado Presidente que son susceptibles de usurpar la genuína función del Jurado, ni más ni menos que las exclusivas y excluyentes competencias de valorar la actividad probatoria, explícitamente atribuídas al mismo en el art. 3 de la Ley Orgánica del Jurado. No es, pues, de extrañar que, ante tales circunstancias, se haya pedido una exquisita y moderada aplicación de esa norma a los Magistrados Presidentes y que, efectivamente, así vengan realizandolo.

Pero hay más. El segundo párrafo de la norma en análisis contempla que la misma inexistencia de actividada probatoria de cargo recaiga sobre un hecho o sobre un acusado y autoriza en estos casos al Magistrado Presidente a no incluir aquel hecho o aquél acusado en el veredicto. Nótese, pues, que en estos casos se parte de la presencia de varios hechos y/o varios acusados. Concluyendose en el último párrafo del precepto legal que: ' en tales supuestos, se dictará, dentro de tercero día, sentencia absolutoria motivada '.

Pues bien, todo lo anterior sólo tiene sentido si por hecho el legislador está entendiendo hecho constitutivo de delito. En este caso, si el acusado lo es por varios hechos y sobre uno de ellos no se ha practicado prueba de cargo, el Magistrado Presidente puede no incluir el hecho en el Veredicto y dictar, en tres días, sentencia absolutoria sobre el mismo. Lo mismo sucederá cuando se trate de la incriminación de varios acusados y sobre uno de ellos no exista prueba de cargo.

Por el contrario, cuando un hecho pueda justificar un determinado grado de ejecución del delito, una determinada forma de participación criminal o una determinada circunstancia modificativa de la responsabilidad, el art. 52. 1.c) de la LOTJ obliga al Magistrado Presidente a someterlo a la decisión del Jurado incluyéndolo en el Objeto del Veredicto.

Lo anterior sería suficiente para entender que la sentencia de autos viene viciada de nulidad por defecto esencial en la proposición del Veredicto, pero debe añadirse algo más ya respecto al concreto caso enjuiciado.

Todas las Acusaciones coinciden en calificar los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con la concurrencia de la circunstancia agravante de haber actuado el acusado por motivos racistas, sobre la base comúnmente aceptada de la ausencia de relación alguna entre víctima y agresor y lo inmediato de la acción homicida. El móvil se destaca expresamente en el Auto de Apertura de Juicio Oral dictado por la Magistrada Juez de Instrucción. Asimismo se menta explícitamente en el Auto de Hechos Justiciables dictado ya por el propio Magistrado Presidente. No sería de extrañar incluso que las partes, haciendo uso de sus facultades de recusación, hubieran procurado modular un Jurado exento de prejuicios de ese tipo. Ya en el Juicio Oral se plantearon muy diversas preguntas sobre la posible animadversión del acusado a los ciudadanos de razas o etnias diferentes. La Defensa del acusado, como ya se ha adelantado, presentó a Juicio a un testigo de raza árabe a fin de probar la amistad del mismo con aquél y, en consecuencia, la ausencia de prejuicios raciales en el acusado.

Sobre cuantas premisas se han expuesto resulta obvio que en este caso concreto, más que en ningún otro si cabe, no podía el Magistrado Presidente hurtar al Jurado su facultad de valorar las pruebas practicadas, válidas todas y sometidas a los principios de oralidad, publicidad y contradicción.

Aún podría alegarse en defensa de la conservación de la sentencia la teoría de la pena justificada, atendiendo a que el acusado viene condenado a una pena de nueve años y seis meses de prisión y que, caso de acreditarse en otro juicio la existencia de la agravante de motivos racistas, la pena máxima a imponer sólo podría alcanzar los diez años.

Aún con todo la situación no es convalidable y no ya sólo por esos seis meses residuales.

La pena y su justificación forman parte del contenido de una sentencia motivada bajo el prisma constitucional que dibuja el art. 120.3 de nuestra Norma Fundamental y cuantas circunstancias se contienen en el amplio aspectro de la pena de prisión conformarán en lo sucesivo el ámbito resocializador de aquélla, conforme a los principios que contempla el art. 25.2 del mismo texto constitucional. De otra parte, la familia de la víctima tiene todo el derecho a conocer si su marido o padre fué abatido por el simple hecho de ser de raza árabe, con violación así de su derecho fundamental a ser respetado cualquiera que sea su raza, religión o etnia, o si, por el contrario, en nada influyó tal condición a juicio de quienes tienen la potestad soberana de determinarlo.

Por todas las razones expuestas ha de acogerse el motivo de recurso planteado por la Acusación Particular y por la Acusación Popular, ordenandose la devolución de los autos a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio.

CUARTO. No se hará expresa imposición de las costas causadas.

Así pues,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso planteado por el Procurador de los Tribunales D. José Joaquín Pérez Calvo, en nombre y representación de Dª. Alicia , como así el entablado por el Procurador D. Carles Arcas Fernández en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, debemos declarar y declaramos la nulidad del juicio que dio lugar a la sentencia apelada, de fecha 14 de junio de 2.002, Causa de Jurado 34/01 procedente del procedimiento 5/1.995 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, sin hacer expresa condena en costas, devolviéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la celebración de nuevo juicio.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Asi por esta lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Guillermo Vidal i Andreu, designado Ponente de estas actuaciones. Doy fe.