Sentencia Penal Nº 16/2003, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 5/2003 de 07 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 5/03

Juzgado de Instrucción Nº 2 Santiago

Procedim. Abreviado núm. 66/02

SENTENCIA Nº 16/03

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL PANTIN REIGADA - PRESIDENTE

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARINO LOPEZ

En Santiago de Compostela, a siete de Mayo de dos mil tres.=

Vista en juicio oral y público la causa que con el núm. 66/02 tramitó el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela, por procedimiento abreviado y DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, figurando como parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, contra el inculpado Jesús Ángel , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Rubén y de Elisa , nacido en Frades (A Coruña), el 4 de noviembre de 1960, con domicilio en RUA000 de Abaixo nº NUM001 A NUM002 , representado por la Procuradora Dña. ELENA ARCOS ROMERO y defendido por el Letrado D. JAVIER GARCIA VIDAL. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª DEL CARMEN VILARINO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: El procedimiento de referencia que sé incoó por auto de fecha 5 de julio de 2002, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 8 de abril de 2003, fecha en que tuvo lugar con asistencia de las partes.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado (artículos 27 y 28.1º del Código Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 27,03 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro días de privación de libertad, y costas.

TERCERO: La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Como tales expresamente se declaran:

Sobre las 14:00 horas del día 11 de febrero de 2002, hallándose el acusado, Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otro individuo en la Plaza do Toural de Santiago, es requerido para su identificación por funcionarios de la Policía Nacional que se hallaban de servicio especial en la Plaza do Toural de Santiago con motivo de la Cumbre Europea de Ministros, momento en que se le cae de la manga derecha de la cazadora que vestía un ventilador en cuyo interior portaba trece pajitas de una sustancia que tras su oportuno análisis resultó ser heroína, con un peso total de 0,767 gramos, y una riqueza de 9,49%, que no se ha determinado estuviera destinada a una ulterior transmisión a terceras personas. En el momento de su detención también se le ocuparon 169,93 € en billetes de 20, 10 y 5 €, así como monedas de distinto valor, una agenda y un teléfono móvil.

El acusado en el momento de los hechos se hallaba sometido a tratamiento de deshabituación con metadona, no habiendo conseguido superar su adicción a la heroína.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados no pueden entenderse constitutivos del delito contra la salud pública que el Ministerio Fiscal imputa al acusado, el cual exige que tenga lugar cualquier género de transmisión a título oneroso o gratuito de las sustancias relacionadas en el artículo 368 del Código Penal, o se verifique un supuesto de tenencia, donación o transporte que implique una situación potencial de ataque al bien jurídico.

En los supuestos en los que se ha constado la posesión de una droga tóxica, sustancia psicotrópica o estupefaciente, el tránsito del acto impune a la conducta delictiva se produce a través de la potencial vocación al tráfico de tales sustancias, que encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en elementos objetivos y externos concurrentes en cada supuesto concreto, normalmente indiciarios. A este fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, viene insistiendo, además de en el dato de la cantidad de sustancia aprehendida, a toda una serie de circunstancias, ninguna de ellas reveladoras por sí misma, pero cuya conjunción puede permitir obtener una conclusión con elementos de certeza suficientes para destruir la presunción de inocencia. Entre estas circunstancias, destaca, la pluralidad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, el dinero en metálico ocupado que pueda proceder del tráfico y la capacidad adquisitiva del procesado en relación con el valor de la droga, las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la falta de acreditación de la previa dependencia al consumo, la tenencia de medios o instrumentos para la comercialización, las circunstancia de la aprehensión, o cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. Todo ello reflejado en sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo tales como las de 11 febrero 1987, 18 julio 1988, 30 octubre 1989, 18 de mayo 1990, 4 noviembre 1991, 1 diciembre 1992, 9 diciembre 1994, 6 abril y 20 diciembre 1992, 12 diciembre 1996 y 2 de diciembre 1997. En tal sentido se ha establecido por la jurisprudencia, para cada tipo de droga, una cantidad, que por exceder de lo que puede ser un acopio ordinario para el propio consumo, se estima que esta destinada a la posterior distribución a terceras personas si además concurren otros hechos - base o indicios que permitan, según lo expuesto, la inferencia del destino a tráfico posterior de la tenencia. Para la heroína, e Tribunal Supremo ha venido entendido como destinada al autoconsumo la posesión de 3 gramos, siendo el consumo de dicha droga desde los 0,14 gramos a 0,25 gramos cada dosis, con un total de cuatro dosis máximas por día (SSTS de 13 de mayo de 1986 y 15 de diciembre de 1995); en la sentencia de 18 de marzo de 1993, entre los 6 y 8 gramos; en la de 3 de febrero de 1989, lo cifra en 4 gramos, considerando que la dosis de consumo oscila entre 0,1 y 0,14 gramos.

En este caso, es significativa la escasa cantidad de la heroína intervenida, 0,767 gramos, que está muy lejos de aquella que puede entenderse destinada al consumo de una persona adicta durante varios días, no existiendo ningún otro dato que, de un modo inequívoco, pueda dar a entender que dicha sustancia, o parte de ella, pudiera estar destinada a una ulterior transmisión a terceras personas. El acusado manifestó que tal sustancia estaba destinada a su exclusivo consumo, y que había adquirido as pajitas con la intención de llevárselas casa de sus tíos en Frades, a donde iba a pasar unos días, ya que en la aldea no tenía posibilidad de adquirirlas, estimando que allí consumiría unas tres o cuatro pajitas de heroína diarias. Según el informe de la UMAD, se habría iniciado al consumo de heroína a los 34 años, refiriendo en el momento en que demandó tratamiento (en diciembre de 1998) un consumo medio diario de aproximadamente 0,5-1 gramos de heroína fumada, habiendo realizado desde entonces varios tratamientos de deshabituación en los que sólo habría alcanzado la abstinencia en periodos muy cortos. Si bien a la fecha de los hechos reconoce hallarse a tratamiento con metadona, explica que, por irse a Frades, no podría seguir el tratamiento.

La intervención de los agentes se produjo, según se desprende del atestado, de un modo casual, por haber visto al acusado hablar con otro individuo y como al percatarse de la presencia de ellos proceden a irse del lugar, sin que se haga constar existiera ninguna sospecha previa en relación al acusado ni que hubieran visto realizar entre ambos algún intercambio o entrega que pudiera resultar sospechosa de una transmisión de sustancias estupefacientes, de hecho, aquellos, según se expresa en el atestado mismo, se hallaban en el lugar efectuando labores de vigilancia especial por motivo de la Cumbre Europea, por lo que puede pensarse que cualquier movimiento que pudiera resultarles extraño - y no necesariamente porque pudiera ser significativo de establecer un contacto para una transmisión de tal índole -, pudiera haber motivado su intervención.

Que dicha sustancia pudiera estar destinada al tráfico no puede extraerse tampoco de modo inequívoco del dato de que hallara dispuesta en trece pajitas, que, por si sólo no puede ser determinante de tal destino, puesto que, siendo consumidor de heroína, podía tenerla fraccionada en dosis, preparada para su consumo, bien por haberla adquirido de ese modo, o haberla fraccionado posteriormente; no pudiendo entenderse que la cantidad de dinero en metálico que llevaba consigo o el precio de mercado de la sustancia intervenida, por la que el mismo acusado dice haber pagado un total de 13.000 pesetas, 1.000 pesetas por pajita - y, aún de entenderse que el precio fuera algo superior, así, considerando que el valor expresado en el informe de tasación de 9,01 € fuera el de cada dosis -, en modo alguno es inconciliable con las posibilidades económicas del mismo que se ponen de manifiesto con los justificantes de que en los meses anteriores había estado recibiendo de una Mutua una prestación por incapacidad temporal, e incluso pocos días antes de la detención, así en el folio 30 obra el justificante de abono en fecha 5 de febrero de 2002 del importe de 766,71 € (equivalente a 127.570 pesetas), y al folio 31 del reintegro en esa misma fecha de 767 €.

SEGUNDO: No existiendo ilícito penal alguno no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y las costas han de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Ángel del delito contra la salud pública a que venían acusado por el ministerio Fiscal en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.