Sentencia Penal Nº 16/2003, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2003 de 10 de septiembre de 2003

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00016/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

REFª.- Rº Apelación del Jurado 10/03

Apelante: Laura

Apelado: Ministerio Fiscal

Sección 15ª A. P. De Madrid

Rollo Sala 5/2002

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas

Pº Ley del Jurado nº 1/2002

En Madrid a 10 de septiembre de 2003.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, constituida por el Excmo. Sr. D. JAVIER MARIA CASAS ESTEVEZ, Presidente, y Los Ilmos. Sres. D. EMILIO FERNANDEZ CASTRO Y D. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 16/03

Visto en juicio oral y público ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 8 de marzo de 2003, dictada por el Magistrado Presidente, el Ilmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, constituida en Tribunal de Jurado, presidido por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, conoció, en juicio oral y público, del procedimiento de Jurado 1/2002, rollo de Jurado 5/2002, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas, tramitado por el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, seguido por un delito de asesinato.

SEGUNDO.- El Ministerio Público, representado en la vista oral ante el Tribunal del Jurado por la Fiscal Dª Carmen Baena, dirigió la acusación contra Laura , nacida el 18-8-1975, hija de Ángel y Claudia , natural de Quito (Ecuador) y con pasaporte ecuatoriano nº NUM000 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 28-2-2002. Fue asistida por la letrada María Luz Bleda Fernández.

TERCERO.- En la vista de juicio oral, celebrada ante el Tribunal del Jurado los días 17,18,19,20,21,24 y 25 de febrero pasados, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada; declaración testifical de los policías municipales de Alcobendas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 ; policías nacionales nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 ; Clara , policía nº NUM009 , Carlos Antonio , María Milagros , Marcelina , Carmen , Evaristo ; peritos médicos Rubén , Pedro Enrique ; médicos forenses Guillermo y Amparo ; perito psicóloga Pilar ; y perito psiquiatra Eva .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, previsto en el art. 139.1º del C.Penal; imputó la responsabilidad a la acusada, Laura , en concepto de autora, con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.4ª del C. Penal, y de la atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el art. 21.1º y art. 20.1º del mismo texto legal, y de la agravante de parentesco, del art. 23. Y solicitó que se le impusiera la pena de 15 años de prisión, pena que redujo a 12 años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, una vez que el Ministerio Público conoció el Veredicto del Jurado y las circunstancias modificativas acogidas en el mismo.

QUINTO.- La defensa de la acusada calificó los hechos que recogió en su escrito como no constitutivos de infracción penal, o, alternativamente, integrantes de un delito de homicidio, previsto en el art. 138 del C. Penal. Para este último caso sería autora la acusada, pero con la aplicación de la circunstancia eximente del art. 20.1º del C. Penal, por hallarse en ese momento en una situación de trastorno mental transitorio. Y en el caso de que no se apreciara la eximente completa referida, solicitó que se le aplicara una eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º del C. Penal, por limitarle el trastorno transitorio su capacidad de actuar. Además solicitó que se le aplicara la atenuante del art. 21.4º como muy cualificada, al haber procedido a confesar los hechos antes de que se iniciara el procedimiento. Y también la atenuante del art. 21.5º, como muy cualificada, por haber intentado la acusada recuperar el bebé del contenedor, si bien no lo consiguió. Y en cuanto a las penas, en el caso que se descartara la absolución, interesó que se calificaran los hechos como homicidio, y no como asesinato, y que se impusieran a la acusada dos años y seis meses de prisión.

SEXTO.- El resultado de la primera y única votación al objeto del veredicto fue el siguiente: respuesta afirmativa por unanimidad a los puntos A-1, A-2, A-3, A-4, A-6, B-7, B-8 y C-12. Declararon aprobados por mayoría de 5 a 4 votos el hecho B-10. Votaron en contra al hecho A-5 por 5 votos a 4, y al B-9 por 9 votos a 0. Finalmente votaron en contra de la suspensión de condena por 5 votos a 4, y a favor del indulto por unanimidad.

SEPTIMO.- La parte dispositiva de la Sentencia de 8-3-2003, declaró: "Condenamos a Laura como autora responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, de la atenuante de confesión del hecho y de la atenuante analógica de reparación del daño, así como de la agravante de parentesco, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas del juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona a la acusada el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa".

OCTAVO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Pilar Pérez, Procuradora de los Tribunales, en representación de la condenada Dª Laura .

El recurso de apelación se formuló por tres motivos que se reproducen textualmente:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la Sentencia en infracción por aplicación indebida, del art. 139.1 del C. Penal e inaplicación del art. 138 del citado Código.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo prevenido en el apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la Sentencia en infracción de ley en la aplicación del art. 68 del C. Penal.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo prevenido en el apartado b) del art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incurrir la Sentencia en infracción de ley en la aplicación del art. 66 del C. Penal.

NOVENO.- Con fecha 16-7-2003 se celebró la vista del presente recurso de apelación, en el que fue Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PEDREIRA ANDRADE.

Siendo la hora señalada, compareció la representante del Ministerio Fiscal Dª Carmen Baena.

Como apelante compareció la procuradora Dª Pilar Pérez González, asistida por la letrada Dª Luz Bleda Fernández; la condenada-apelante Dª Laura participó en la vista a través del sistema de videoconferencia.

La parte recurrente se ratificó íntegramente en su recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación íntegra del recurso.

Hechos

Se asume la declaración de Hechos Probados recogida en la Sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 8-3-2003, recurrida en los presentes autos que, literalmente decía:

"El día 3 de febrero de 2002, sobre las 8,45 horas, la acusada, Laura , de 25 años de edad, sin antecedentes penales, natural de Ecuador y de nacionalidad ecuatoriana, tras un embarazo a término fruto de una relación que Laura mantenía en la clandestinidad y que en todo momento ocultó a las personas que vivían con ella, dio a luz un niño varón en la cocina de la vivienda sita en el edificio nº NUM010 , NUM011 , de la AVENIDA000 de la localidad de Alcobendas (Madrid), en la que residía con otras personas de su misma nacionalidad.

El niño nació vivo y sin problemas aparentes para proseguir su proceso vital normal, no evidenciando en ningún momento signos de un posible fallecimiento.

La acusada, a los pocos minutos de nacer el niño, lo introdujo en una bolsa de basura, salió a la calle y lo arrojó en un contenedor metálico de recogida de basuras para reciclaje. El recién nacido falleció por asfixia dentro del contenedor.

La acusada realizó la acción de arrojar el niño dentro de una bolsa de basura al contenedor y lo dejó allí abandonado, a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida del recién nacido, con lo que asumía o aceptaba el resultado mortal.

Una media hora después, aproximadamente, de haber arrojado al recién nacido al contenedor, la acusada volvió a bajar a la calle e intentó recuperar el niño. Sin embargo, debido a que el contenedor metálico sólo podía abrirse por su base, no consiguió acceder al interior y no pudo recuperar al recién nacido. Ninguna de las personas que se hallaban en el piso le ayudaron en su intento, a pesar de que la acusada solicitó la colaboración de alguna de ellas. Sin embargo, se negaron por temor a verse comprometidas en algo que entendían que lo les incumbía de forma directa y que tampoco sabía a ciencia cierta de qué se trataba.

Sobre las 23 horas del mismo día, la acusada, acompañada de otras personas, acudió voluntariamente al ambulatorio médico de San Sebastián de los Reyes y manifestó que había dado a luz a un niño y que lo había arrojado a un contenedor de basuras. E indicó también el lugar en que se encontraba el contenedor, hallando la policía al bebé a los pocos instantes de conocer el hecho.

La acusada padecía ya con anterioridad a los hechos un trastorno esquizoide de la personalidad, lo que implica un aislamiento en las relaciones sociales, una restricción de la expresión emocional a la hora de comunicarse con las demás personas y una dificultad para adaptase a situaciones nuevas. Además evidenció un notable empobrecimiento cognitivo. Esta sintomatología se agudizó con el abandono de su país de origen para venir a España a trabajar y a las dificultades que encontró tanto laborales como de adaptación. A lo que ha de sumarse un embarazo que no asumió y cuya realidad procuró ignorar y ocultar, fundamentalmente debido a que el padre era casado y se trataba de una persona próxima a su entorno. De forma que el día de los hechos, en el momento de dar a luz, al operar simultáneamente todos los factores precedentes, entró en una situación de intenso estrés, con una tensión emocional muy elevada, que le limitó muy severamente las facultades intelectivas y volitivas."

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid, es competente para conocer del recurso de apelación de acuerdo con el art. 846 bis c) LECrim.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso ataca la sentencia del Tribunal del Jurado por la supuesta infracción, por inaplicación indebida, del art. 139.1 C.Penal e inaplicación del art. 138 del mismo Código primitivo.

TERCERO.- De los hechos descritos se deduce la existencia de asesinato, sin embargo, la parte recurrente pretende que no concurre alevosía, negando que se de alguno de lo requisitos exigidos para la calificación de alevosía, impugnando que el desvalimiento del recién nacido resulte subsumible dentro de la alevosía.

La Sentencia recurrida se ocupa de esta cuestión con detenimiento y profundidad, estimando que los hechos probados constituyen un delito de asesinato tipificado en el art. 139.1 C. Penal, puesto que "en lo que atañe al tipo objetivo del delito, ha quedado fehacientemente acreditado que la acusada introdujo a su hijo recién nacido en una bolsa de basura y lo arrojó en el interior de un contenedor, por lo que acabó falleciendo por asfixia, tal como ya se ha argumentado en el apartado probatorio.

Concurren pues los elementos objetivos nucleares del delito de asesinato: la acción de asfixiar al recién nacido al introducido en la bolsa de basura y después en un contenedor; el resultado mortal; y en nexo causal entre la acción y resultado. Y asimismo se da, pro supuesto, el requisito de la imputación objetiva (máxime tratándose de una acción dolosa), toda vez que el riesgo que llevaba implícita la conducta de la acusada es el que se plasmó en el resultado mortal.

Siguiendo con el tipo objetivo, es obvio que también se aprecia el requisito que cualifica al mero homicidio como asesinato: la alevosía. A este respecto, y como es sabido, caben tres modalidades de alevosía, según arraigada jurisprudencia:

La proditoria, consistente en la asechanza, la trampa, la emboscada, la celada que se tiende al sujeto pasivo del delito para garantizar su ejecución.

La actuación súbita o inopinada como equivalente a la acción que es imprevista, fulgurante o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo mínimo entre el pensamiento concreto (no la idea previa de matar) y la ejecución.

Y la actuación que se aprovecha o prevale de situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como característica más genuina de la cobardía común.

En el presente caso, al tratarse de un niño recién nacido, resulta incuestionable que se está ante una persona totalmente desvalida y sin posibilidad alguna de defensa. Y así lo tiene afirmado el Tribunal Supremo al tratar la figura del asesinato alevoso por desvalimiento, tanto en lo que se refiere a menores (SSTS. 13-11-1991, 17-3-1992, 14 enero, 2 abril 1993 y 20-12-1993) como a ancianos ( STS 14-12-2001), dada la absoluta indefensión en que se hallan.

Se trata pues de una circunstancia calificativa de carácter esencialmente objetivo y que no es susceptible de ser ignorada por la autora del delito. Es más, puede decirse que va embebida en la propia conducta delictiva por la condición de recién nacida de la víctima. De ahí que el Presidente del Tribunal, y puesto que en varias preguntas del Veredicto se hacía referencia específica a la situación objetiva de recién nacida de la víctima, situación que además nadie ponía en duda, rechazara la petición del Ministerio Fiscal de que constara como pregunta aparte, ya que ello era una obviedad y lo único que podría alcanzarse con una pregunta de esa índole era la confusión del Jurado, confusión que ha de evitarse en todo momento preguntando hechos evidentes, que ya constan declarados probados en distintas respuestas.

A este respecto, tampoco tenía fundamento alguno, en opinión del Presidente del Tribunal del Jurado, la pregunta que pretendía formular específicamente el Ministerio Fiscal al Jurado sobre si la bolsa de basura en que fue introducido el bebe estaba anudada o sin anudar cuando fue hallada por los agentes en el fondo de un contenedor de basura destinada al reciclaje, al que sólo podía accederse por la base, y no por el orificio de introducción del material de desecho. Se consideró también que ello no era relevante para la calificación del delito como asesinato, dado el desvalimiento de la víctima y su abandono en un lugar de tal naturaleza y en el interior una bolsa de basura. La pregunta sólo podía pues complejizar innecesariamente la labor del Jurado, máxime si se pondera que sobre eses extremo las declaraciones de la vista oral fueron contradictorias.

No cabe duda, por tanto, que se dio el tipo objetivo del delito de asesinato. Ante la evidencia de la calificación jurídica, la defensa se limitó a cuestionar el tipo subjetivo de tal figura delictiva. Y en tal sentido alegó que al haberse probado sólo la existencia de dolo eventual, no cabía calificar los hechos como asesinato, delito que consideró incompatible con esa modalidad de dolo.

El Jurado declaró probado, en efecto, el supuesto fáctico del dolo eventual sobre el que se le preguntó, al acoger como cierto que la acusada realizó la acción de arrojar el niño dentro de una bolsa de basura al contenedor y lo dejó allí abandonado, a sabiendas de que ello entrañaba un peligro concreto muy elevado para la vida del recién nacido, con lo que asumía o aceptaba el resultado mortal.

Sobre este punto conviene hacer también dos incisos previos en opinión del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. El primer inciso atañe a la objeción formulada por el Ministerio Fiscal sobre la descripción del dolo eventual que se realiza en la pregunta. La representante del Ministerio Público no estuvo conforme con esa descripción del dolo eventual, a pesar de que es la que se recoge de forma reiterada en la doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 20-10-1997, 18-3- 1998, 21-6-1999, 24-7-2000 y 4-6-2001, entre otras). Eso sí, tampoco quiso hacer constar en el acta del juicio ninguna otra definición alternativa cuando se le dio la posibilidad de ello.

El segundo inciso es el relativo a la votación negativa del Jurado sobre el dolo directo. La representante del Ministerio Público formuló su protesta a efectos de un posible recurso sobre el resultado de esa votación. Consideraba que no era suficiente una votación de cinco a cuatro para rechazar la existencia del dolo directo, pues se trataba de un hecho desfavorable para la acusada, y el Ministerio Público sigue el criterio de que la mayoría de siete votos a dos ha de darse tanto para admitir como cierto el hecho desfavorable como para rechazarlo.

Frente a ello se le replicó que había admitido en el objeto del veredicto como preguntas alternativas la existencia del dolo directo o del eventual, por lo que habiéndose asumido por el Jurado, una vez rechazado el dolo directo, la alternativa del dolo eventual por unanimidad, carecía de razón su pretensión de devolver el veredicto.

De otra parte, también se le puso de manifiesto que el criterio del Tribunal Supremo era el de considerar suficiente una votación contraria de 5 a 4 votos para poder rechazar un hecho desfavorable (STS 18-2-2002). Interpretación razonable si se pondera que, ante la ambigüedad o imprecisión lingüística del art. 59.1 de la LOTJ, ha de prevalecer el significado de la norma que, al margen de adecuarse al principio in dubio pro libertate, es el que se ajusta, analógicamente, a la mayoría necesaria para aprobar un hecho favorable al reo y también para obtener un veredicto de inculpabilidad (art. 60.2 LOTJ). Y es que carecería de toda razón el requerir sólo una mayoría de 5 votos a 4 para estimar, por ejemplo, una eximente completa de exclusión de la antijuridicidad y exigir, en cambio, 7 votos como mínimo para rechazar el dolo directo como alternativa al dolo eventual.

Por lo demás, en opinión del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, la interpretación del Ministerio Público nos conduciría al absurdo de que si no se daba la mayoría de 7 a 2 para rechazar el dolo directo y sí en cambio la unanimidad para aprobar el dolo eventual, pudiera acabar disolviéndose el Jurado por un hecho que resulta irrelevante para tipificar la conducta dolosa de la acusada.

Resulta procedente entrar a examinar la cuestión aducida por la defensa sobre la incompatibilidad del dolo eventual con el delito de asesinato.

Pues bien, sobre ese particular el Tribunal Supremo tiene ya una doctrina notablemente consolidada en el sentido de que en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo. De modo que en el asesinato alevoso se requiere dolo directo respecto de la situación de indefensión de la víctima, pero no es necesario que esta forma de dolo se haya dado respecto del resultado de muerte (SSTS 16-3-1981, 20-11- 1998, 21-1-1997, 21-6-1999, 14-12-2001, 4-6-2001 y 3-6-2002).

Y así, en la sentencia de 20-12-1993, que se refiere precisamente a un asesinato alevoso de un menor de 16 meses, se argumenta expresamente que si respecto a la circunstancia calificativa concurrente se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o compresión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato sólo porque lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte. En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido dolo eventual, lo que sí era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de aquél, se produjera ésta como se produjera. Y sabido es que, la alevosía, ya apreciada por la Sala "a quo", concurre como cualificante de su conducta, ejecutada con dolo eventual de muerte y que no llegó a producir este resultado letal por causas ajenas a la voluntad del agente, cual fueron los urgentes cuidados médicos prestados al menor, dándose así la existencia del delito de asesinato frustrado.

La proyección de la doctrina precedente al supuesto ahora contemplado llevó al Tribunal del Jurado a rechazar la tesis expuesta por la defensa. Pues si bien es verdad que concurrió eventualidad sobre el resultado de la muerte, tal como apreció el Jurado, no cabe en cambio duda alguna de que la acusada conocía la condición de desvalida de la víctima y que se aprovechaba necesariamente de ella cualquiera que fuera la forma en que le irrogara dolosamente la muerte. Por lo cual, sí concurrió el dolo directo sobre la forma alevosa de realizarse la acción, vista la clase de alevosía de que se trata, va embebida en la propia conducta de la acusada contra la vida del recién nacido.

La propia Sentencia recurrida, de 8-3-2003, refleja cómo el Jurado estimó que el niño nació vivo y sin problemas para proseguir su proceso vital normal, no evidenciando en ningún momento signos de un posible fallecimiento. Y motivó su convicción, en primer lugar, con base a las propias declaraciones de la acusada, quien manifestó que oyó llorar al niño nada más nacer. A lo que ha de sumarse, que si la propia acusada regresó un poco más tarde a intentar recuperar el bebé, e incluso pidió ayuda a algún compañero del piso para que le auxiliara en tal acción, es obvio que estaba convencida de que el niño lo había arrojado vivo, pues de no ser así no parece razonable su desvelo por recuperarlo.

Asimismo se refirió el Jurado en la motivación del veredicto a la declaración de la médico Clara , quien relató que le había escuchado decir a la acusada, cuando estuvo en el ambulatorio que el bebé estaba con vida.

El Jurado también esgrimió, como razones probatorias de que el niño nació vivo y sin problemas de viabilidad, el informe de los médicos forenses, que practicaron la autopsia, y también el de los dos médicos forenses, que realizaron el dictamen anatomopatológico de las muestras de distintos órganos extrtaídos del cadáver del bebe.

En efecto, los forenses que realizaron la autopsia, Sandra y Pedro , manifestaron en la vista oral del juicio que los caracteres de vitalidad eran los de un recién nacido a término, por encima de los ocho meses de gestación. Y también concretaron que el bebe respiró, según se constata por el aire hallado en los alvéolos y en el aparato digestivo (folios 164 y 165 del rollo de Sala). Y así lo destacó el Jurado en la motivación probatoria.

Y en lo que respecta a los anatomopatólogos, declararon en el plenario que los pulmones estaban expandidos, lo que significa que respiraron (folio 167 del rollo de Sala).

De otra parte, en la labor complementaria de motivación que tiene encomendada el Presidente del Tribunal del Jurado, en virtud de la obligación de hacer constar en la sentencia la prueba de cargo enervadora del derecho a la presunción de inocencia en los casos en que el veredicto sea de culpabilidad, según dispone el art. 70.-2 de LOTJ y resalta la propia jurisprudencia (SSTS 29-5-2000, 11-9-2000, 11-12-2002, 3-12-2001 y 8-5-2002), debemos subrayar que los informes periciales en que se apoya la motivación del jurado se muestran diáfanos a la hora de excluir la hipótesis de la defensa de una posible muerte debida a contingencias del parto. A este respecto, los médicos forenses Guillermo y Amparo resumieron su informe afirmando que el niño gozaba de buena salud y podía haber vivido perfectamente (folio 168 del rollo de Sala). Y también concretaron que no les constaban lesiones traumáticas que pudieran traslucir un sufrimiento del niño en el parto que justificara su muerte nada más nacer (folio 168 del rollo de Sala).

Por su parte, los peritos Sandra y Pedro descartaron cualquier traumatismo que desencadenara la muerte del recién nacido. Explicaron que el encefalohematoma que presentaba es natural en un parto, pues se debe a la presión del cráneo sobre el cuello del útero en el proceso normal del alumbramiento (folio 165 del rollo de Sala). Y también dejaron constancia de que el meconio que apreció en el interior de la bolsa de basura revela mecanismos agónicos del bebé cuando se hallaba en el interior de la misma (folio 166 del rollo de Sala).

Por último, y en cuanto a que la muerte se produjo por asfixia, ni siquiera lo negó la defensa, vistos los contenidos de ambos informes. Lo que sí cuestionó fue cuál fue la causa de esa falta de oxigeno, extremo sobre el que sí discreparon las partes. Esto es, si se desencadenó con motivo del parto y antes de la introducción en la bolsa, o por causas totalmente ajenas al proceso natural del parto y directamente vinculadas a su introducción en la bolsa y a su abandono después en el interior del contenedor, cuestión que se dirimió en este último sentido.

La Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Madrid recoge y reproduce la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, por las siguientes razones:

La parte apelante no desvirtúa en su escrito de recurso la fundamentación jurídica contenida en la Sentencia recurrida.

La calificación jurídica del delito como de asesinato es correcta y ajustada a derecho.

Se ha respetado el principio de legalidad.

Tanto la operación de subsunción normativa como la tipificación se han ajustado al Ordenamiento Jurídico penal. El tipo objetivo del delito quedó fehacientemente acreditado.

Resulta indiscutible la concurrencia de alevosía a los efectos de la aplicación del art. 139 apartado 1º del Código Penal.

Se trataba de una acción en la que concurrió dolo eventual.

La indefensión de la víctima y su condición de desvalida son incuestionables y evidentes.

La Sentencia del Tribunal del Jurado ha realizado una hermeneútica jurídica razonable, aplicando el criterio jurisprudencial consolidado y mayoritario de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Por todo lo expuesto debe decaer el primer motivo del Recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal del Jurado de 8-3-2003.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso se articula por la pretendida infracción del ley en la aplicación del art. 68 C.Penal. Dicho precepto dispone: "En los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, las circunstancias personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes". De una lectura de éste artículo, conforme a una hermeneútica jurídica prudencial, se deriva a) que es facultativo del Juzgador de instancia el rebajar en uno o dos grados y b) que dicha reducción ha de razonarse en la sentencia.

En la resolución impugnada si bien no se pormenoriza, de forma explícita sobre la reducción y la negativa a efectuarlo en dos grados, sí se fundamenta en el contexto y circunstancias descritas, de forma exhaustiva, en su relato fáctico-jurídico. La motivación esta implícita, sobre todo si se tiene en cuent que se fundamentó, de forma expresa, la rebaja en un grado, lo que implica la negativa a la rebaja en dos grados.

Debe tenerse en cuenta que la Sentencia del Tribunal del Jurado de 8-3-2003 recurrida aprecia además de la existencia de un delito de asesinato la concurrencia de "factores que justifican sin duda el desencadenamiento brusco de una aminoración severa de las facultades intelectivas y volitivas en el instante en que, con motivo del parto, ejecutó la acción delictiva. De ahí que proceda aplicar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, prevista en el art. 21.1ª, puesto en relación con el art. 20.1º, párrafo segundo, del C. Penal.

De otra parte, para la Sentencia de 8-3-2003 objeto de recurso resulta incuestionable la aplicación de la atenuante de confesión del hecho delictivo, prevista en el art. 21.4ª del C.Penal, atenuante que han admitido ambas partes procesales, toda vez que Laura puso de manifiesto a los agentes de la autoridad, con anterioridad al descubrimiento del hecho, la acción que había ejecutado con respecto a su hijo recién nacido. Si bien no cabe acogerla con el carácter de muy cualificada que postula la defensa, al no haberse acreditado circunstancias especiales o extraordinarias que acentúen sustancialmente la base axiológica que justifica la aplicación de la atenuante.

La resolución judicial recurrida estima que procede apreciar la atenuante analógica de reparación del daño, prevista en el art. 21.5ª del C. Penal, en relación con el art. 21.6ª del mismo texto legal. Y ello porque la acusada, una media hora después, aproximadamente, de haber arrojado al recién nacido al contenedor, volvió a bajar a la calle e intentó recuperar el niño, llegando incluso a pedir la colaboración de alguno de los compañeros de piso para que le ayudada en su intento de extracción del menor. Así ha quedado evidenciado por los testimonios de Carlos Antonio y Evaristo (folios 146, 147 y 154 del rollo de Sala).

Además, la Sentencia del Tribunal del Jurado de 8-3-2003, objeto del recurso de apelación argumenta, de forma brillante, que, desde una perspectiva jurídica "estamos ante lo que se denomina un desistimiento activo malogrado. Pues, en principio, la conducta activa de la acusada tendente a recuperar del interior del contenedor el niño recién nacido, es una acción asimilable al desistimiento previsto en el art. 16.2 del C.Penal. Sin embargo, al no conseguir su propósito es claro que no cabe aplicar el referido precepto. Y no sólo porque se trate de un desistimiento ineficaz en cuanto a su resultado benefactor para el bien jurídico, sino también porque la acusada no agotó todas las posibilidades que tenía para llevarlo a cabo. Ni avisó a los agentes de la autoridad ni a otras terceras personas cualificadas, ajenas a sus compañeros de piso, que pudieran poner remedio al proceso causal que había desencadenado contrario a la vida del niño. Prefirió, pues, en un primer momento ocultar el hecho a agotar las posibilidades que había de evitar la muerte del recién nacido.

Ahora bien, estos supuestos de desistimiento activo que resultan malogrados en cuanto a su resultado deben encuadrarse dentro de la atenuante de reparación del daño irrogado. Pues, aun cuando la reparación no ha llegado a consumarse, sí ha habido una conducta clara encaminada a conseguirlo, aunque -se insiste- no ha sido agotada en los términos debidos, contingencia que excluye la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

En efecto, la acusada realizó, sin duda, el injusto típico comprendido en el delito de asesinato, y no consiguió con su conducta posterior neutralizar el riesgo que para el bien jurídico había generado dolosamente para la vida del niño. Ese intento malogrado de recuperación del recién nacido ha de contemplarlo el derecho como una conducta que, en cierta medida, supone un reconocimiento del valor del bien jurídico de la vida y reafirma la vigencia y la imperatividad de la norma que tutela ese bien. En este contexto, ha de estimarse que la necesidad de pena (razones de prevención general positiva y de prevención especial) no es tan rigurosa como en un supuesto en que no se diera ese intento malogrado de un curso salvador de la vida del niño posterior a la ejecución del injusto típico. De ahí que proceda aplicar referida atenuante.

Ha de excluirse, no obstante, el grado de muy cualificada que postula defensa, por cuanto la acción tendente a evitar el resultado careció de la intensidad objetiva y subjetiva precisas para reducir la necesidad de pena en la medida que pretende la acusada.

Por último procede apreciar la agravante de parentesco, prevista en el art. 23 del C. Penal, por cuanto la víctima era el hijo de la acusada, circunstancia que consta fehacientemente acredita y reflejada en las distintas preguntas que se le formularon al Jurado. De ahí que no fuera necesaria la indagación sobre un hecho que estaba ya respondido y que resultaba obvio. Una pregunta sobre la condición de hijo de la víctima, en opinión del Magistrado Presidente, formulada separadamente, como pretendía el Ministerio Fiscal, sólo serviría para confundir al Jurado, que podría especular con la posibilidad de la existencia de datos probatorios que cuestionaran la maternidad de la acusada.

En lo que respecta a la cuantía de la pena, se consideró por el Magistrado Presidente procedente bajar en un grado la correspondiente al delito de asesinato, en virtud de la aplicación de la eximente incompleta de trastorno metal transitorio, y en otro grado merced a la aplicación de las dos atenuantes: confesión del hecho y reparación del daño causado (art. 66.4 del C.Penal).

Siendo así, y situados ya en la pena inferior en dos grados a la prevista en el art. 139 del C.Penal, procede aplicarla dentro de la banda superior. Pues, de un lado, concurre la agravante de parentesco, y, de otro, la gravedad del hecho y la entidad del bien jurídico tutelado requieren por razones de prevención general ubicar la pena en el margen superior de la horquilla comprendida entre cuarenta y cinco meses (tres años y nueve meses ) y siete años y seis meses.

Por ello se ha dado, por tanto, cumplimiento al art. 68 del C.Penal, puesto que se ha argumentado, de forma suficiente, contextualmente, la reducción en un sólo grado y que se ponderaron todas las circunstancias en presencia, valorándolas en concreto, y en conjunto, y razonando, por tanto, la decisión. El criterio de la proporcionalidad esta suficientemente justificado. Debe desestimarse este segundo motivo de apelación.

QUINTO.- Se articula, como tercer motivo, una supuesta infracción en la aplicación del art. 66 C.Penal.

Ese motivo tampoco puede prosperar. El juzgador de instancia ha apreciado la rebaja en un solo grado, por las razones apuntadas en la propia Sentencia del Tribunal del Jurado descritas en la desestimación del anterior motivo.

La motivación contextual es evidente, ya que la sentencia apreció la concurrencia de un delito de asesinato y simultáneamente las atenuantes a que se aludió en el motivo anterior. La utilización del prudente arbitirio judicial está suficientemente motivada.

Es por ello por lo que resultaría desproporcionada la rebaja en dos grados, pretendida por la parte recurrente, además de injustificable y contradictoria. Cuando se motiva de forma suficiente la rebaja en un grado se esta simultáneamente justificando la denegación del segundo grado.

Por todo ello debe desestimarse este tercer motivo y de forma íntegra el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Se declaran las costas de oficio, en el presente recurso de apelación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Laura contra la sentencia del Tribunal del Jurado, dictada por el Magistrado Presidente Ilmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, de fecha 8-3-2003, confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, sin hacer expreso pronunciamiento en costas en esta instancia, manteniendo la declaración efectuada al respecto en la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador. Dedúzcase testimonio de esta resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente y constituida la Sal en Audiencia Pública fue leída y publicada la anterior sentencia. Doy fe.