Sentencia Penal Nº 16/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 16/2004 de 28 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Sala: Procedimiento Abreviado 16/04

Juzgado Central de Instrucción 1

DP/PA 224/03

SENTENCIA n° 16/2005

PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. JAVIER GÓMEZ BERMÚDEZ

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Ilma. Sra. Dª. ELIZABETH CARDONA MÍNGUEZ

En Madrid, a 28 de marzo de 2.005.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción número 1, por los trámites del procedimiento abreviado, con el número 224/03 del Juzgado, Rollo de Sala 16/04, seguida por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Del Cerro y como acusados:

Luis , alias " Nota ", nacido en Málaga el 29 de septiembre de 1.954, sin antecedentes penales, fue detenido el 13 de marzo de 2.004 y se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 16 de marzo. Representado por la Pra. Sra. Fernández-Luna Tamayo y defendido por el letrado D. Enrique Galixto Tinoco González.

Oscar , nacido en Sevilla el 17 de agosto de 1.951, condenado por sentencia de 3 de diciembre de 1.999 firme el 10 de mayo de 2.000, que le impuso las penas de tres años y un día de prisión y multa, por un delito contra la salud pública, que fue detenido el 13 de marzo de 2.004 y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 16 de marzo del mismo año, representado por el Procurador Sr. Arredondo Sanz y defendido por la Letrada Dª. María Riansares Horcajada Niño.

Germán (alias " Zapatones "), nacido en Rosario Santa Fe (Argentina), el 31 de octubre de 1.954; acusado por un delito de asesinato, decretada su rebeldía por auto de 26 de abril de 1.990 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, que declaró la prescripción del delito por auto de 30 de marzo de 2.004, que fue detenido el 15 de marzo y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 16. Representado por el Procurador Sr. Trujillo Castellano y defendido por el Letrado D. Juan Ramón Ayala Cabero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 1, se incoaron las Diligencias Previas 224/03 , en virtud de solicitud de intervención telefónica, efectuada por la Brigada Central de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía. Tras la oportuna tramitación con fecha 20 de marzo de dos mil dos se dicta auto por el que se transforman las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado

SEGUNDO: Por auto de 31 de octubre de 2004 , se acordó la apertura del juicio oral.

TERCERO: Mediante escrito presentado en fecha 18 de octubre de dos mil cuatro, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud de los artículos 368, 369, aptdos. 3o y 6o, y 370 del Código Penal .

B) Un delito de contrabando de los arts. 2.° a/ y 3 a/, 3 y 6 de la LO 12/1.995, de 12 de diciembre .

(Ambos delitos en concurso de normas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 8 CP )

C) Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal .

Reputó responsables del delito contra la salud pública a los tres acusados en concepto de autores del artículo 28 de Código Penal siendo de aplicación a Oscar la agravante de reincidencia del art. 22,8° CP, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a los otros dos acusados. Del delito de tenencia ilícita de armas reputó responsable a Germán , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó se les impusieran las siguientes penas:

1.- A Luis y Germán la pena de cinco años de prisión y multa de quince millones de euros y a Oscar la pena de seis años de prisión y la misma multa, por el delito contra la salud pública. Por el delito de tenencia ilícita de armas, a Germán la pena de un año y cuatro meses de prisión.

Manifestó que procedía decretar el comiso de la droga incautada (ya destruida), arma (pistola Star, modelo BKM) y munición, dinero (253.540€), bienes, vehículos y efectos intervenidos cautelarmente y que se relacionan en su escrito. Por último, de conformidad con el art. 370 CP , interesó la disolución de las entidades mercantiles Paquetería Repartos Málaga, SL. e Irefram SL. y el comiso de su patrimonio.

Por la defensa de los acusados se presentaron escritos de defensa, calificando los hechos y solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO: Por proveído de 25 de noviembre de 2.004, se acordó elevar las actuaciones a la esta Sección Primera de la Sala de lo Penal. Y por auto de la Sala de 17 de enero de 2.005 se admitieron las pruebas y se señaló para el inicio de las sesiones del juicio oral los días 3 y 4 de marzo de dos mil cinco. El referido día se inicio el juicio oral con el interrogatorio de los acusados y en sucesivas sesiones se celebró la prueba testifical, aunque se renunció a la declaración del testigo Policía Nacional 60.279, pericial y se renunció a la audición de cintas. Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Seguidamente se evacuaron los informes y solamente el acusado Germán hizo uso de su derecho a la última palabra en los términos recogidos en el acta. Seguidamente se declaró el juicio visto para Sentencia.

Ha sido ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

Hechos

SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que:

1o. Los acusados Oscar , Luis (alias " Nota ") y Germán (alias " Zapatones "), ya circunstanciados, de común acuerdo, en fecha no precisada, pero con anterioridad a marzo de 2.004, idearon un plan para introducir haschís en España procedente de Marruecos, contando para ello que el acusado Luis era administrador y apoderado de varias empresas cuyo objeto social era el transporte de mercaderías perecederas procedentes de Marruecos, empleándose a tal efecto camiones de transporte internacional (TIR.) y camuflando la sustancia estupefaciente en los mismos, sea entre la carga, sea en la propia estructura del vehículo.

2º. Cada uno de los acusados tenía funciones concretas. Así, Oscar era el conductor, encargado físicamente de transportar la droga en el camión intervenido; Luis , alias " Nota ", daba cobertura legal a la importación de la mercancía, a través de sus empresas IRESFRAM SL. y PAQUETERÍA REPARTOS MÁLAGA SL., ambas con sede social en Ronda (Málaga), empresas destinadas a la importación de productos perecederos entre Marruecos y distintos países europeos además de gestionar directamente la carga de la sustancia estupefaciente en el camión; Germán , alias " Zapatones ", coordinaba el grupo, manteniendo diversas reuniones con los otros dos acusados en la sede de una de las empresas de Luis , y en segundo lugar, acompañando a Oscar a Holanda a buscar la cabeza tractora comprada anteriormente por los otros dos acusados, vehículo con el que, en un principio, se pensaba hacer el transporte del haschís. Por último, existían/existen otras personas que no han podido ser identificadas ("hermano", "el gordo", "cuñado", "primo", "portero", "Mohamed" y otros, según conversaciones telefónicas intervenidas en las actuaciones).

3º. Oscar y Luis se desplazaron, a primeros de marzo de 2.004, a Holanda al objeto de comprar una cabeza tractora con el que realizar el transporte de e de droga desde Marruecos; hecha la compra, el 8 de marzo, Oscar , junto con el otro acusado, Germán , se desplazaron nuevamente a Holanda para trasladar por carretera a España -y posteriormente a Marruecos- la cabeza tractora adquirida, vehículo con el que pretendían realizar el transporte de la mentada sustancia estupefaciente. Varios imprevistos en el viaje impidieron utilizar el citado camión en el transporte del haschís: así, primero, un accidente y un temporal de nieve en Francia y, a continuación, el hecho de que el camión se averiase, circunstancias que retrasaron el viaje.

No obstante, en ejecución del plan preconcebido, el día 10 de marzo de 2.004, embarcó en Almería, en el buque Mistral y con destino a Nador, el camión matrícula MA-5115-CS con remolque MA-2591-R, con los anagramas en los laterales de la caja del camión "Transportes Ramírez", perteneciente a la mercantil Paquetería Repartos Málaga, SL., siendo apoderado y administrador de la misma Luis , y determinándose que se haría el transporte a España en tal vehículo, con el haschís en su interior camuflado entre la carga, pero conducido por Oscar . A tal efecto, cuando ambos acusados, Luis y Oscar , llegaron con la cabeza tractora a Málaga, Oscar se desplazó a Algeciras con el fin de coger el barco a Marruecos; una vez allí se desplazó a la estación de servicio sita en el cruce de carreteras Fez-Kenita, donde se encontraba el camión referido, cargado ya con la sustancia estupefaciente, y oculta la llave del mismo en el guardabarros.

Oscar inició el viaje de regreso a España en el citado camión, con el haschís oculto entre la mercancía de tomates que transportaba, en la madrugada del 13 de marzo, desembarcando en el puerto de Algeciras, donde le estaba esperando Luis .

Al entrar en la zona terrestre del puerto se procedió a la inspección del camión y remolque, hallándose oculto en el interior de éste y entre la mercancía que transportaba, 6.404 kilos de polen de haschís, con un peso neto de 6.257 kilos, y 2.596 kilos de resina de haschís, peso neto 2.496 kilos, con un valor superior a los once millones de euros (en concreto, 11.276.575 €, si se hubiese vendido al por menor y 38.338.140 € si se hubiera vendido al por menor), siendo detenidos los acusados Oscar y Luis . Con anterioridad, Luis se había desplazado, el 11 de marzo, a Marruecos con objeto de realizar personalmente las gestiones tendentes a la carga de la sustancia estupefaciente en el camión.

4o. El 1 5 de marzo de 2.004 se realizó un registro en el domicilio del acusado Germán , hallándose en el mismo, además de una pistola Star, modelo BKM y con n° de serie NUM000 , recamarada para cartuchos 9 mm. Parabellum, dos cargadores y quince cartuchos completos, en perfecto estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo tanto aquélla como éstos para ser utilizados, diversos móviles, una cantidad cercana a los 253.000 euros, la mayor parte en dos bolsas de plástico y en numerosos billetes, además de 209 dólares en un bolsillo de una cazadora, y otros efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas

Tres son las cuestiones previas planteadas, al inicio del juicio oral y por los trámites del art. 786.2 LECr , por las defensas:

- La primera, por la dirección letrada del acusado Sr. Luis , relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas por Autos de 6 feb y 1, 2, 4, 5 y 10 de marzo, todos de 2.004 por carecer de determinación del elemento subjetivo, la persona a la que se le hace el recorte de un derecho fundamental, lo que conlleva su nulidad.

- La segunda, por la dirección letrada del acusado Sr. Oscar , por no motivación de las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas, así como falta de control judicial sobre las mismas. Y- La tercera, por la misma representación anterior, por la falta de práctica de la diligencia de prueba de voz, no siendo, por tanto y según la letrada, prueba indubitada.

Respecto a las dos primeras, nulidad de las intervenciones telefónicas, ya fueron planteadas en el acto del plenario, en el trámite de cuestiones previas, acordando el Tribunal no haber lugar a las nulidades interesadas; igualmente, y respecto a la no realización de la prueba de voz, se desestimó por considerar no haber lugar a indefensión alguna causante de nulidad.

No desconoce este Tribunal la doctrina constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios habilitantes de la intromisión en un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones telefónicas. Baste recordar que la protección de la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantiza en el art. 18.3 CE , reconoce la posibilidad de su derogación por resolución judicial; esta posibilidad ha de reunir una serie de requisitos para que pueda considerarse legítimamente acordada: existencia de indicios de la ocurrencia de una conducta delictiva, que han de ser de más entidad que meras sospechas aunque tampoco puede exigirse una completa descripción de las conductas, cuya realidad y alcance se pretende conocer mejor precisamente mediante el establecimiento de las escuchas; acuerdo adoptado judicialmente y en forma de auto en el que se ofrezca motivación referente a la concreta derogación que se acuerda, que podrá completarse con los datos ofrecidos por la policía al solicitarlo; finalidad de descubrimiento de la realidad y circunstancias de hechos concretos y no para la búsqueda indiscriminada de existencia de cualquier delito; que se adopte en un procedimiento penal ya en marcha o que se inicie con el acuerdo de intervención telefónica; concreción del teléfono a que debe afectar y limitación previa de la duración temporal de las escuchas evitándose las prolongadas; control judicial de su realización; proporcionalidad entre la derogación del secreto y la importancia del delito que se pretende averiguar, así como que no haya la posibilidad de recurrir a otro medio de investigación que no requiera afectar al secreto de las conversaciones telefónicas. Vid, por todas, TS2ª SS 20 Nov. 1997 y S 13 May. 1998 .

Pero es que, en el caso, las escuchas telefónicas fueron realizadas de acuerdo con las exigencias que para las mismas ha señalado repetida jurisprudencia, respecto a acordarse en resolución motivada, sobre la base de una petición policial en que se explicaba con fundamento que a través de los teléfonos que se pedía intervenir se preparaban actos de tráfico ilícito de estupefacientes, se acordaron por tiempo determinado, siendo una medida proporcionada a la gravedad de los hechos cuya persecución se iniciaba y el contenido de las cintas, en las que se recogían las conversaciones realizadas por los teléfonos intervenidos, fueron debidamente cotejados bajo fe de Secretario Judicial. La derogación en el caso concreto del derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18 CE reunía, pues, las necesarias condiciones legitimadoras, habiendo, además, de tenerse en cuenta que, más que un medio de prueba, constituyeron las escuchas un eficaz medio de investigación para dirigir las investigaciones policiales.

Efectivamente, de un examen detenido de las resoluciones judiciales habilitantes de la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones de los acusados se observa como están debidamente fundamentadas: examen de la solicitud policial, valoración de los indicios existentes -que no meras sospechas o conjeturas- sobre la comisión de un delito verdaderamente grave, cual es el tráfico de importantes cantidades de haschís, y la determinación del teléfono intervenido.

Y si bien es cierto que en alguno de los citados autos no se recoge, de forma expresa, el nombre del titular del teléfono cuya intervención se acuerda, debemos hacer dos observaciones:

1º. En primer lugar, el objeto mismo de la petición en alguno de los oficios policiales es, precisamente, averiguar quien es su titular desconociéndose el mismo o sólo su apodo, así como relación de llamadas, tanto entrantes como salientes, de los mentados teléfonos y así se acordó judicialmente en resolución habilitante a tal efecto (autos de 6 de febrero, 1, 2, 4 y 10 de marzo). No puede olvidarse que son, precisamente, tales intervenciones el origen de las diligencias, cuyo fin fundamental es averiguar hechos, circunstancias y personas intervinientes en el delito contra la salud pública ahora enjuiciado.

2º. En segundo lugar, alguno de los autos de referencia debe completarse con el oficio policial en que se solicita la medida de intervención telefónica, en el cual sí se recoge, expresamente, el titular del teléfono cuya interceptación se solicita o, al menos, su apodo (tales son, ad exemplum, los autos de 1, 2 y 4 de marzo de 2.004, en los que se precisan en tales oficios que los teléfonos cuya intervención se solicita son utilizados por una persona al que los acusados llaman "hermano"). A tal efecto, no debe desconocerse la ya reiterada jurisprudencia sobre la posibilidad admitida de fundamentación del auto habilitante en la intromisión de un derecho fundamental por remisión al oficio policial en que se solicita tal medida; y es que en las autorizaciones judiciales admitiendo las intervenciones telefónicas, la motivación táctica tiene un carácter muy relativo, dado el momento procesal en que se producen, en el cual, y en pura lógica, sólo existen sospechas -eso sí, fundadas- de que se está cometiendo un delito o se está tramando su comisión, de ahí que sean los investigadores iniciales -los policías- los que mejor conozcan la necesidad de utilizar unos determinados mecanismos, dentro de lo permitido por la ley, para llevar a buen puerto esas investigaciones y convertir las meras sospechas en realidades inculpatorias. Por eso, el juez que recibe la solicitud de intervenir un teléfono, después de examinarla detenidamente en su alcance, y en uso de su competencia, puede aceptarla o rechazarla, y si la acepta no tiene por qué repetir en su resolución todos los razonamientos tácticos que los agentes policiales, como solicitantes, ya le han expuesto por escrito, bastando que se remita genéricamente a ellos y darlos por reproducidos, pues tampoco cabe olvidar que unos y otros, el escrito de petición y la resolución judicial, han de quedar juntos, unidos a los autos de que traen causa. En tal sentido, la jurisprudencia (vid., por todas, TS2a S 5 de Junio de 2003 ) ha señalado que la primera de las condiciones de e validez de las escuchas telefónicas es la de la adecuada fundamentación del auto autorizante de la intervención, que puede verse cumplida tanto de forma explícita como por remisión a los argumentos ofrecidos en la solicitud policial, si la misma contiene datos bastantes para integrar justificadamente la decisión del instructor que sobre la misma se pronuncia. No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisión del delito investigado que, de existir, podrían incluso hacer innecesaria la práctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el juez para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada, lo que, obviamente, no se cumple con la mera manifestación, formulada por los funcionarios policiales, acerca de la comisión del delito y de la supuesta implicación en el mismo del sujeto del derecho que se pretende vulnerar legalmente Y es que, en el caso, los oficios policiales hacen una detallada descripción de los hechos que motivan la solicitud a la que se remiten, de forma expresa, los autos habilitantes de la ingerencia en las comunicaciones solicitadas.

Por último, y por lo que respecta a las intervenciones telefónicas, alguno de los autos de referencia sí recogen, al contrario de lo afirmado por el letrado defensor, el nombre y apellidos del titular del teléfono (autos de 6 febrero y 4, 5 y 10 de marzo 2.004).

La tercera de las cuestiones previas planteadas se refiere a la no realización de pruebas de voz en las grabaciones efectuadas de los teléfonos intervenidos (Informe de análisis y evaluación de grabaciones, al folio 18 y ss del Rollo de Sala). Obvio es que esta es una cuestión que no afecta a la validez de las intervenciones, sino a la valoración de la prueba de audición de conversaciones, y que, en todo caso, su no realización -sea porque no se solicitó, sea, como es del caso, en que no pudo realizarse por problemas técnicos- perjudicará a la probanza de los hechos imputados y, consiguientemente, a la acusación. En consecuencia, y como ya se anticipó en el acto del juicio oral, su no práctica no conlleva, en modo alguno, indefensión causante de nulidad.

Por cuanto antecede, deben ser rechazadas las cuestiones previas alegadas por las defensas.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones. Así,

1. De los delitos.

A) Respecto al delito contra la salud pública, por las declaraciones en el plenario de los agentes de la Policía Nacional n° NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , quienes relataron a este Tribunal como intervinieron en la detención de los acusados Oscar y Luis y como participaron en el registro del camión, hallando la sustancia estupefaciente referida; igualmente, por el acta de la incautación y aprehensión del haschís (folios 502 y ss) e informe de análisis de tal sustancia estupefaciente (folios 920 a 924) que determinó s u naturaleza, peso y pureza, prueba documental que no fue impugnada por las defensas (art. 788.2 LECr ).

B) Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, por el resultado de la diligencia de entrada y registro y las declaraciones, en el plenario, tanto del funcionario policial n° NUM006 que intervino en aquella diligencia de invasión domiciliaria como del acusado, Germán , reconociendo su tenencia, así como el informe pericial n° NUM007 , de 30 de marzo de 2.004, sobre la pistola y cartuchos, realizado por el Inspector n° NUM008 , adscrito al Servicio Central de Técnica Policial y Laboratorio Central de Balística Forense (folio 584 y ss), que fue ratificado en el juicio oral.

2. De la participación de los acusados

Los tres acusados, tanto en las diligencias policiales como a presencia judicial y, fundamentalmente, en el acto del juicio, manifestaron desconocer la carga que llevaba el camión y sus direcciones letradas, en consecuencia con tales declaraciones, invocaron, directa o indirectamente, la inexistencia de prueba incriminatoria y la prevalencia de su derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 CE se vulnera -como es sobradamente conocido- cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza iuris tantum-no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción -art. 120.1 y 2 CE -; c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba -el acusado no tiene que probar su inocencia-; d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia -art. 120.3 CE -.

Igualmente, no puede desconocerse que tal derecho fundamental puede quedar desvirtuado por la prueba de indicios, derivada o indiciaría y siempre que concurran los siguientes requisitos o condiciones: a) pluralidad de indicios, aunque también puede ser suficiente uno solo cuando por su especial significación así proceda; b) que tales hechos indicíanos están acreditados mediante prueba directa; c) que entre e lhecho o hechos demostrados -indicios- y aquél que se declare probado exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y d) que el órgano judicial explicite en la sentencia el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios extremos directamente acreditados en la causa, haya llegado a la conclusión de la certeza del hecho o extremo de que se trate. Vid., en tal sentido y por todas, TS2a SS 13 y 16 May. 1996 .

En efecto, se crearían amplios espacios de impunidad en la investigación de ciertos delitos (destacando entre ellos los de tráfico de estupefacientes realizados por grupos, más o menos organizados) si la prueba indiciaría no tuviera virtualidad incriminatoría para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por la jurisprudencia y por el Tribunal Constitucional en un consolidado cuerpo de doctrina (TS2a SS 12 Dic. 1999, 21 Dic. 2000 y 7 Nov. 2.002 y TC SS 198/98, 220/98 y 91/99 ). Esas exigencias muy resumidamente expuestas son, se reitera y desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y, desde el punto de vista formal, que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de dichos indicios.

Y es que, en el caso, el derecho fundamental invocado por las defensas se desvirtúa por la existencia de prueba indiciaría en la que concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial citada para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que tienen los acusados. Esto es, que entre los indicios probados -que se analizaran infra respecto a cada uno de los acusados- y el hecho determinante de la responsabilidad penal -el hallazgo de más de nueve mil kilos de haschís, hecho determinante, acreditado por prueba directa y que ninguna de las defensas ha discutido- existe un enlace preciso y directo que, de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, nos lleva a la conclusión de que el hecho delictivo se ha cometido realmente y que los acusados han participado en su realización. Así, y partiendo del hallazgo de la ingente cantidad de sustancia estupefaciente incautada -se reitera, hecho base acreditado fehacientemente y no discutido por las defensas-, valoramos los siguientes indicios de cada uno de los coacusados:

a) Luis .

Fue detenido cuando, en Algeciras, estaba esperando el camión, conducido por Oscar . Sus declaraciones exculpatorias, negando conocer que el camión ocultaba la cantidad ingente de haschís descubierto, no pueden ser atendidas por cuanto:

1º. Era el propietario del camión donde se intervino la sustancia estupefaciente. Se trataba del camión matrícula MA-5115-CS con remolque MA-2591-R, con los anagramas en los laterales de la caja del camión "Transportes Ramírez", perteneciente a la mercantil Paquetería Repartos Málaga, SL., siendo apoderado y administrador de la misma Luis .

2º. El coacusado Oscar , conductor del vehículo en el momento de la intervención policial, trabajaba para él, como consta en autos y así lo declaró éste en el juicio oral.

3.° En los días previos a la intervención policial y, singularmente, horas antes de la misma, mantuvo numerosas conversaciones telefónicas -hasta once remitidas o recibidas el día 13 de marzo desde el teléfono NUM009 - con el conductor del camión, el coacusado Oscar . Tales conversaciones fueron negadas por Luis (declaración judicial al folio 830 de las actuaciones sumariales, no reconociendo su voz ni la del interlocutor), no pudiendo practicarse -como consta en las actuaciones (Rollo de Sala, folios 18 y ss)- prueba pericial de voz por problemas técnicos; no obstante la existencia de las mismas y el reconocimiento de Luis como su interlocutor fue corroborada por el coacusado Oscar (declaración judicial, folio 830), conductor del camión.

4º. El día 11 de marzo (esto es, cuatro días antes de ser hallada la sustancia estupefaciente en el camión) se trasladó a Marruecos a un lugar previamente establecido y contactó allí con una persona desconocida a la cual hizo entrega de las llaves del camión para que ésta lo traslade a un lugar desconocido para la carga de la sustancia estupefaciente en el citado camión. Así, en las grabaciones del teléfono NUM010 , intervenido en las presentes diligencias, siendo su usuario un individuo árabe, que se hace llamar "Bilal", éste y Luis (con el alias de " Nota ") mantienen una conversación (al folio 931 consta la transcripción) en la que Bilal le pregunta si sabe a donde tiene que ir, a lo que contesta que sí, manifestando Bilal que su colega le va a esperar ahí (en un sitio determinado de Maruecos), que se quede Nota esperando, a lo que éste le pregunta si va a entrar en un sitio bueno porque tiene un problema el camión, que no puede ser un sitio donde haya badenes, participándole aquél que no se preocupe. Efectivamente, la carga del haschís en el camión sabía Luis que se iba a efectuar el 12 de marzo, viernes, y así se recogió en la grabación del teléfono anterior NUM010 , recogiéndose, a las 15 59 del día 10 de marzo una llamada en la que " Nota " ( Luis ) dice que lo que van a hacer es mandar a cargar al chofer ahí abajo; Nota pregunta si para cargar el viernes; árabe sin identificar dice que sí (folio 804). En definitiva, Luis hace las gestiones pertinentes para llevar el camión y proceder a su carga con la sustancia estupefaciente intervenida.

5º. Igualmente, con anterioridad a la intervención, se desplazó con Oscar a Holanda a comprar una cabeza tractora, como ambos reconocieron en el plenario y está acreditado en autos, con el fin de realizar el transporte a España del haschís cargado en Marruecos. En efecto, el desplazamiento a aquél país no fue negado en el plenario; respecto al objeto de la compra de la cabeza tractora quedó acreditado por las intervenciones telefónicas en las que, con un lenguaje críptico y en clave, se alude, en numerosas ocasiones al viaje que van a realizar (teléfono NUM011 , usuario "hermano", día 4 de marzo: hermano interesa de Nota - Luis - que le explique como va a ser el viaje, que le cuente como va a ser el tema "nuestro", explicando Nota que todo ha ido bien pero que existen problemas de homologación con la cabeza tractora, y que Oscar se ha venido y tiene que volver para arriba otra vez, participando hermano "... que le da miedo porque se van a apretar de tiempo otra vez", folios 948 y 949.); dadas las complicaciones habidas con la traída del camión, en los términos relatados en la narración táctica, se decide utilizar otro camión de Luis (así, mismo teléfono anterior, día 8 de marzo, mismo interlocutores: hermano presiona a Nota para que Oscar se baje-a Marruecos-, que tiene que entrar este fin de semana porque sino va a perder más de setenta millones de pesetas y que eso no puede ser, ofreciéndose hermano, incluso a pagar el billete de vuelta de Oscar desde Amsterdam, a lo que Nota contesta que no hace falta, "que el frigo lo tiene el allí y va ahora mismo a recoger los permisos de un camión portugués que tiene y que no quería utilizar pero que lo usará", folio 953).

Y si bien es cierto que Oscar dijo que la cabeza tractora la pagó con su dinero -sin acreditarse la procedencia de los fondos-, al haber tenido un accidente con un camión de la empresa de Luis y haber dado positivo en una prueba de alcoholemia, lo cierto es que el propio Oscar reconoció, en el plenario, que se facturó la compra a nombre de una de las empresas del coacusado Luis y ninguna prueba se aportó ni del accidente anterior aludido ni de la práctica de control de alcoholemia, lo que era sumamente fácil; a mayor abundamiento, de ser ciertas las alegaciones del Luis , no se da explicación lógica de porqué le da instrucciones a Oscar sobre la ruta a seguir en su viaje de vuelta, admitidas en el plenario. De lo anterior se deduce, conforme a la lógica, las normas de la experiencia y el sentido común, que el comprador del vehículo fue, precisamente Luis y que Oscar siempre actuó por orden y bajo la dependencia de aquél.

6º. Constan grabadas y transcritas en autos, producto de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente, numerosas conversaciones entre Luis y Oscar (sea desde el teléfono NUM012 de Luis , folios 961 y ss. sea del NUM009 de Oscar , folios 1097 y ss.), en las que aquél conmina a éste que llegue cuanto antes a Algeciras al objeto de trasladarse a Marruecos, participando Oscar las dificultades que ha tenido en el viaje. Al llegar a Algeciras, éste le va participando la progresión del viaje, la recogida del camión, el embarco y la hora de llegada a Algeciras; allí de desplaza, cogiendo un taxi -según participó en el plenario- a recoger el camión, hallando la llave en el guardabarros del mismo y comprobando que el camión estaba precintado.

7º. Debe destacarse que, sin motivo justificado fehacientemente, Luis está esperando al camión en Algeciras, lugar donde es detenido. Afirmó en el juicio que fue a Algeciras a esperar el camión porque Oscar le dijo que el camión iba averiado, para hacer trasladar la mercancía a otro remolque frigorífico; tal alegación no puede ser estimada por cuanto, además de que no se aportó documentación o testifical alguna acreditativa de tal extremo, lo cierto es que los funcionarios policiales que intervinieron en su detención afirmaron en el plenario que "nadie les dijo que había otro remolque" (Policías Nacionales n° NUM001 y NUM002 ).

8º. Por último, el número de teléfonos móviles utilizados por el acusado, constando intervenidos en las actuaciones por resolución judicial, dos (los números NUM012 , por auto de 6 de febrero de 2.004 , y el NUM013 , por auto de 10 de marzo de 2.004 ) y al ser detenido se le incautaron otros tres, afirmando no acordarse de sus números salvo el de uno que coincidía con el primero intervenido de lo expuesto, ninguna duda tiene este Tribunal de la participación de Luis en los hechos enjuiciados y en los términos recogidos en la narración táctica precedente.

b) Oscar .

Fue detenido cuando intentaba introducir el camión donde se halló la droga en territorio español. Su declaración exculpatoria, alegando desconocer que se portaba la sustancia estupefaciente referida en el camión, no puede ser admitida por cuanto:

1º. Las distintas reuniones que mantuvo con los otros dos coacusados, Luis y Germán , previas a la intervención policial. Así fue observado por los funcionarios encargados de hacer vigilancias (PN n° NUM014 , NUM004 y NUM005 ), según ratificaron en el acto de la vista, como Germán se reunía con Oscar en alguna ocasión y como, en el vehículo de aquél, iban al polígono industrial donde se encuentra la sede de las empresas de Luis , introduciéndose en el mismo y saliendo al cabo de un tiempo.

2º. El lenguaje críptico y en clave que utilizaba en las distintas conversaciones grabadas y constantes en autos (folios 1035 y ss). Tal lenguaje -al no ser lógico, coherente y conforme a las circunstancias del tiempo y lugar- sólo puede explicarse desde el punto de vista de alguien que tiene algo que ocultar siendo, por el contrario, usual en actividades como la ahora enjuiciada.

3º. El primer viaje hecho a Holanda, con Luis , para comprar una cabeza tractora, con la cual se pensaba hacer el transporte de la droga intervenida, en los términos analizados ut supra, y el posterior viaje para recogerla con el otro coacusado, Germán . En este viaje se produjeron ciertos imprevistos que impidieron utilizar tal vehículo para el transporte; aún así, por órdenes directas de Luis , cuando llegó a Algeciras se embarcó en el primer barco a Marruecos para recoger el camión ya preparado con la carga de haschís. No se entiende tal prisa, sin apenas descansar después de un viaje largo y accidentado, sino es para no retrasar ya más el envío de la droga a España al estar ya cargado el camión al no poderse utilizar la cabeza tractora que trajo, con el coacusado Germán , de Holanda.

4º. El hecho insólito de que alguien, distinto a los acusados, dejara sin control alguno una mercadería tan valiosa (recuérdese, nueve mil kilos de haschís valorados, al menos, en doce millones de euros).

5º. El no estar acreditado, fehacientemente, la avería que se dijo había sufrido el camión en el cruce de carreteras de Fez/Kenita (Marruecos), necesitándose la conducción de Oscar por ser el único que con tal avería podía conducirlo. Antes al contrario, se deduce de las intervenciones telefónicas y de la manera de proceder los acusados, que Oscar , perteneciente a la organización desarticulada -al menos en parte-, era el encargado, precisamente y en el desempeño de las funciones encomendadas ya examinadas, de transportar la droga a España.

6º. La utilización de numerosos móviles en un escaso espacio de tiempo (en concreto, siete). Así, le fueron intervenidos judicialmente en las presentes actuaciones hasta seis teléfonos móviles (los números NUM015 y NUM016 por auto de 11 de noviembre de 2.003 ; el NUM009 por auto de 13 de enero de 2.004 ; el NUM017 por auto de 21 de enero ; el NUM018 por auto de 23 de febrero ; y el NUM019 por auto de 4 de marzo ); igualmente, al ser detenido se le incautó otro teléfono, el n° NUM020 . La utilización de diversos móviles, así como cambiar en un corto espacio de tiempo los mismos, es una práctica habitual en este tipo de actividades ilícitas y como medida de seguridad para evitar, en lo posible, las intervenciones telefónicas y, en consecuencia, ser descubiertos 7º. El haber sido condenado por hechos de análoga significación, como consta en autos.

Todos estos razonamientos nos llevan a concluir que existen datos suficientes para establecer su autoría y participación en los hechos por los que ha sido enjuiciado; esto es, lejos de ignorar que trasportaba haschís, el acusado Oscar era consciente de ello, siendo partícipe necesario en la operación de tráfico de sustancia estupefaciente.

c) Germán

Dos son los delitos que se le imputan (delito contra la salud pública y delito de tenencia ilícita de armas) y de los que este Tribunal le considera criminalmente responsable. Así:

- Por lo que respecta al delito contra la salud pública:

Cierto es que no se pudieron intervenir sus teléfonos por problemas técnicos de los funcionarios policiales (folio 492); no obstante, existen numerosos indicios que le relacionan con el hallazgo de la sustancia estupefaciente intervenida en las presentes actuaciones. Así:

1º. Sus distintas reuniones con Oscar , al que nada le unía, así como las visitas realizadas con éste a la sede de las empresas de Luis , siendo él quien le recogía en su coche, en fechas anteriores a los hechos enjuiciados (acreditado en autos conforme a lo expuesto ut supra).

2º. Su viaje con Oscar a Holanda para traer la cabeza tractora, acreditada en autos y reconocida por ambos en el juicio oral. La explicación dada de tal viaje es que como Oscar no sabía el idioma de aquél país y Germán sí, al haber vivido con anterioridad en el mismo, y dado que tenía que hacer un viaje de negocios, le acompañó. La motivación del viaje narrada por los acusados no es verosímil por cuanto, lo cierto es que en la compra del vehículo fueron Luis y Oscar , ninguno de los cuales conocía y hablaba el holandés; lógico es pensar que, de necesitar un traductor, fuese éste a realizar las gestiones de la compra, no de la simple recogida del vehículo. Por lo demás nada se ha acreditado de los presuntos negocios (al parecer, y según sus manifestaciones, una lavandería) que el Sr. Germán tenía en Holanda.

3º. Si el viaje a Holanda de Germán parece ilógica, conforme a lo expuesto, más incoherente y sin sentido es que acompañe al Oscar en su regreso a España en el camión. Si su única función era hacer de traductor, además de arreglar sus "negocios", lógico es pensar que realizada aquellas gestiones encomendadas y resueltos sus negocios, volviese por la misma vía que fue, máxime cuando deja allí a su hijo; esto es, por avión, sosteniendo que los billetes los pagó él. La conclusión lógica y conforme al sentido común, es que hizo el viaje para acompañar a Oscar tanto en la vuelta a España como en el viaje a Marruecos. Las incidencias en el viaje, ya relatadas, impidieron que se culminase la operación en los términos acordados entre los acusados.

4º. El reconocimiento que de su voz hace en las llamadas efectuadas desde el teléfono de Oscar , durante el viaje desde Holanda. Por el contrario, no reconoce la que le pudiera incriminar, cuando llama, posteriormente, a Oscar al mismo teléfono antes utilizado (el NUM009 , folio 1.102) y le pregunta "si ya ha cogido el avión", refiriéndose al barco a Marruecos (declaración judicial, folio 844).

5º. Su modus vivendi, desconociéndose a esta fecha, y pese a sus manifestaciones, cómo podía mantener un nivel de vida como el que llevaba, habiendo adquirido, al menos, tres viviendas (una a nombre de su mujer, Penélope , en Churriana por 240.000 €; otra, el chalet donde vivía, sito en Alhaurin de la Torre (Málaga) y donde se efectuó ladiligencia de invasión domiciliaria; y un piso en Málaga, en la c/ Manuela Nogales), además de dos vehículos y varios ordenadores personales.

6º. Al igual que al coacusado Oscar , el gran número de teléfonos móviles que le fueron incautados: ocho. Así, tres al ser detenido el 15 de marzo de 2.004 y otros cinco móviles y cinco cargadores encontrados en la entrada y registro de su vivienda, que, si bien no pudieron ser intervenidas las conversaciones entrantes o salientes mantenidas desde los mismos, a pesar de contar con el oportuno mandamiento judicial, y por dificultades técnicas de los funcionarios policiales (folio 492), no se ha dado explicación alguna de su tenencia y siendo conocido que en este tipo de delitos sus autores cambian frecuentemente de teléfono para evitar -o, al menos, dificultar-ser detectados e intervenidos.

7º. La importante cantidad de dinero encontrada en efectivo en su vivienda, alrededor de 254.000 €, la mayor cantidad en dos bolsas de plástico y en fechas inmediatamente posteriores a la interceptación del haschís, lo que nos hace deducir su labor de intermediario en la distribución o, al menos, coordinador de la misma, pudiendo estar destinado el dinero a pagar a Oscar por el transporte realizado. Y si bien es cierto que alegó en el plenario que lo había heredado de una hermana, presentado en el juicio una testigo, Dª. Rocío , empleada de hogar de su hermana, que a firmó conocer que sí había recibido dinero de aquella al habérselo ésta dicho (eso sí, sin precisarle la cantidad), además de certificaciones de defunción de la misma y del Registro General de Actos de Última Voluntad, no puede desconocerse que el fallecimiento, como consta acreditado, lo fue más de cuatro años antes a la intervención del dinero, no siendo razonable ni acorde a la común experiencia que tan ingente cantidad de metálico se guarde en una vivienda particular y en unas simples bolsas de plástico durante tanto tiempo; igualmente, debe recodarse que, según el propio acusado, se lo entregó en dólares y lo que se intervinieron fueron euros; tampoco acredita, lo que fácil era, la testamentaría de su hermana y lo que se le adjudicó, habiendo afirmado en el plenario que parte del dinero recibido lo fue de la testamentaría. En definitiva, este Tribunal no da credibilidad a las explicaciones dadas por el acusado sobre el origen del metálico y deduce que su destino no era otro que satisfacer pagos de la operación de tráfico de sustancias estupefacientes desbaratada por la actuación policial.

8º. Las armas intervenidas en su domicilio: dos pistolas de perdigones de 4,5 mm., con sus respectivos cargadores, marcas "Arias" y "Gamo", así como una pistola Star, cargadores y cartuchos completos, en perfecto estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo tanto aquélla como éstos para ser utilizados que, sin perjuicio de ser constitutivos -esta última- de un delito de tenencia ilícita de armas como se analizará infra, constituye prueba indiciaría de las actividades ilícitas a las que se dedicaba el acusado Germán .

En definitiva, el hallazgo de la sustancia estupefaciente puesta en relación con los anteriores indicios, nos permite inferir, racionalmente, no sólo el conocimiento que tenía Germán de la operación de tráfico de haschís realizado por los otros dos acusados, sino, y fundamentalmente, su intervención en la misma.

- Por lo que respecta al delito de tenencia ilícita de armas.

Al contrario que en el delito contra la salud pública, en este delito sí existe prueba directa: el hallazgo de la pistola Star, cargadores y cartuchos referidos en la narración táctica en su domicilio y el reconocimiento de su propiedad por parte de Luis , afirmando en el plenario que "... me la dejó un señor holandés, el señor me dijo entrega esa pistola y le dije yo me la quedo". Esto es, reconoció su tenencia y la misma estaba en perfecto de conservación y funcionamiento mecánico y operativo, al igual que los cargadores y cartuchos, concurriendo todos los elementos del tipo penal, como se examinará en el Fundamento de Derecho siguiente.

En definitiva, en el caso y por lo que respecta al delito contra la salud pública - por cuanto con respecto al delito de tenencia ilícita de armas existe prueba directa-, este Tribunal ha dispuesto, además de la prueba directa del hallazgo del haschís, una serie de indicios encadenados de los que inferimos, racionalmente y como conclusión lógica, que los acusados pertenecían a una organización cuyo fin era introducir haschís en España, actuando de mutuo acuerdo y con distribución de funciones entre cada uno de ellos. Tal conclusión no puede calificarse como contraria a las reglas del criterio humano (art. 1253 Ce ) ni arbitraria (art. 9.3 CE ) por lo que desaparece el efecto protector de la presunción de inocencia

TERCERO.- Calificación jurídica

Los hechos recogidos en la narración fáctica son legalmente constitutivos:

1°. De un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , en relación con los arts. 369.3° y 6° y 370 , ambos del mismo texto punitivo. Y

2°. De un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal .

Así, y por lo que respecta al primero, las características específicas de las infracciones contra la salud pública están en los verbos nucleares que consisten, entre otros, en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas. El factum expresa con toda claridad que los acusados participaron en el transporte de haschís, lo cual resulta incardinable en el art. 368 CP , en sustancia que no causa grave daño a la salud, que sanciona, entre otras conductas, los actos principales de tráfico, como la venta y el transporte (vid., entre otras, TS2a SS, 18 Ene y 22 Feb. 1988, 16 Feb y 8 Nov. 1989 y 20 May. 1996 ). En definitiva, parece casunnecesario decir que el transporte subrepticio de una droga, como es el haschís, que en su mayoría ha de ser traída a España -y, en su caso, a los distintos países europeos- para consumirla desde lugares donde se produce, como es el caso de Marruecos y de otros países del norte de África, encaja entre las conductas favorecedoras o facilitadoras de su ilegal consumo, y su tenencia, mientras se transporta, una forma de posesión de la misma encaminada a fines favorecedores o facilitadores del consumo. Por lo demás, el destino al tráfico de la cantidad intervenida es obvio, existiendo reiterada jurisprudencia (vid., por todas, TS2a S 16 oct 2.000 y 13 may 2.002 ) que viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, en el caso, de especial relevancia (más de nueve mil kilos).

Igualmente son de aplicación los n° 3o y 6o del art. 369 de la norma penal. Por lo que respecta al art. 369.3°, la jurisprudencia del TS2a (vid., por todas, S 16 de Abril de 2004 ) ha establecido que "parece razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante -50 consumidores- durante un periodo relevante de tiempo -10 días-. Se obtiene así la cifra de 500 dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que mereció la aprobación del Pleno de la Sala 2.a del TS de 19 Oct. 2001 . Para garantizarla uniformidad en la aplicación del subtipo se tomó como pauta de referencia para determinar el consumo diario de cada una de las drogas el informe de 18 Oct. 2001 emitido p or e I instituto nacional de toxicología. En lo que se refiere a I hachís las 500 dosis equivalen 2.500 g". En el caso de autos, la cantidad ocupada excede -con mucho- tal cantidad, por lo que procede la aplicación del subtipo de notoria importancia.

En el mismo sentido, procede la aplicación del art. 369.6° CP , pertenencia a una organización o asociación, aún de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir la sustancia estupefaciente aun de modo ocasional. Efectivamente, la agravante específica de organización del art. 369.6 CP no ha de identificarse con la mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participen y colaboren en la ejecución del delito contra la salud pública, sino que requiere, además, que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen un plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones (vid., por todas, TS2a S 20 de Mayo de 2004 ) y es que, en el caso y conforme lo expuesto en la narración táctica y lo valorado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución existía una organización, un plan previo para la introducción en España de haschís procedente de Marruecos y las funciones de cada uno de los coacusados -y otros que no han podido ser determinados y hallados- estaban perfectamente definidas en los términos ut supra analizados.

Por último, y por lo que respecta al art. 370 CP , también se considera de aplicación al caso. En efecto, la jurisprudencia (vid., entre otras, TS2a SS 29 Dic. 1995, 16 Oct. 1998, 20 Mar y 10 May. 1999 y 23 May., 17 Jul. Y 29 Nov. 2001 y 15 Febr 2003 ), al respecto de lo que haya de entenderse por extrema gravedad en el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, ha precisado que su existencia se ha de determinar en razón de elementos cuantitativos y cualitativos, debiendo incluirse entre los primeros el objetivo de la cuantía de la droga (fijándose que, al menos, la cantidad de droga multiplique por mil el umbral de la que se considere para apreciar la notoria importancia) y entre los segundos la especial preparación de elementos materiales y de logística para la realización del hecho, así como el rol desempeñado por los acusados, no siendo el mismo el de quienes juegan un papel importante que el de los meros ejecutores asalariados y, en todo caso, debe tenerse en cuenta que se debe aplicar en ocasiones en que el comportamiento se acerque al grado máximo de los comportamientos posibles. Y es que, en el caso, se aprecia la concurrencia de los elementos reseñados por la citada jurisprudencia para la aplicación de tal precepto penal por cuanto y respecto a la cuantía -recuérdese, más de nueve mil kilos de haschís-, excede con mucho lo precisado jurisprudencialmente; igualmente, los medios utilizados (camión de trasporte internacional), la logística (utilización de empresas de importación/exportación para dar apariencia de legalidad a la operación de tráfico desarticulada) y la labor desarrollada por cada uno de los acusados con un rol verdaderamente importante (no pudiendo aceptar la alegación de la defensa de Oscar de que era un mero conductor cuando participó en la compra de la cabeza tractora y ha sido ya condenado por hechos de análoga naturaleza) determina, se reitera, la concurrencia de los elementos reseñados por la citada jurisprudencia para la aplicación de tal precepto penal.

Por lo que respecta al un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° del Código Penal también, entiende este Tribunal, procede, también su aplicación al acusado Germán . En efecto, el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° CP se trata de una infracción que se consuma por la simple detentación de un arma de fuego careciendo de la correspondiente licencia, independientemente de que se haga uso o no de ella, siendo necesario que para que el arma de fuego se integre en el componente objetivo del tipo de tenencia ilícita de armas, ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, esto es, ser apta para el disparo del proyectil; la demostración de la idoneidad tiene que estar acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable (por todas, vid. TS2a S Mar 2004). Sobre esta base jurisprudencial, se estima la aplicación debida del art. 564.1.1° CP en lo referido al arma poseída por Germán , descubierta en la diligencia de invasión domiciliaria que se practicó en las presentes actuaciones, reconociendo el acusado su propiedad en los términos ya examinados.

A mayor abundamiento, la idoneidad y perfecto estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo tanto de la pistola como de los cargadores y la munición intervenida ha sido acreditada de manera fehaciente, inequívoca e incuestionable por el Informe pericial debalística (folios 584 y ss), ratificado en el plenario por el Inspector de Policía NUM008 al que ninguna objeción opuso la defensa.

CUARTO.- Autoría o participación.

Son responsables los tres acusados - Oscar , Luis y Germán - en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran el delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, de los arts 368, 369.3° y 6° y 370, todos del Código Penal , en los términos examinados en los Fundamentos de Derecho precedentes.

Igualmente, y respecto del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1° CP es responsable en concepto de autor del art. 28 del mismo texto legal Germán , en los términos igualmente expuestos ut supra.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Además de las circunstancias agravantes específicas en los tres acusados del delito contra la salud pública, ya analizadas, concurre en el acusado Oscar la agravante genérica del art. 22.8° CP , reincidencia, al haber sido condenado por sentencia de 3 de diciembre de 1.999, firme el 10 de mayo de 2.000 , por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y un día de prisión y multa. En los otros dos acusados no concurren circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Penalidad, comiso, disolución de sociedades y responsabilidad civil.

-Extensión de las penas.

Por el delito contra la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , las penas privativas de libertad se impondrán:

1. A Luis y Germán en su mínima extensión legal, esto es, la de CUATRO AÑOS y SIETE MESES de prisión a cada uno, considerándola el Tribunal ajustada a la culpabilidad por el hecho.

2. A Oscar , concurriendo la agravante de reincidencia, la de CINCO AÑOS Y OCHO MESES de prisión, considerándose igualmente ajustada a la culpabilidad por el hecho.

Las penas pecuniarias por los expresados delitos se impondrán en la extensión mínima del tanto del valor de la droga objeto del delito, DOCE MILLONES de euros a cada uno de los coacusados, dándose así cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Penal , no constando que la fortuna de los responsables permita equitativamente establecer cuantías de multa superiores.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , dado que el arma se encontraba recamarada (esto es, preparada para su uso de forma inmediata), la tenencia de dos cargadores y un número relativamente elevado de cartuchos (quince)se impondrá al acusado Germán la pena privativa de libertad de UN AÑO y CUATRO MESES de prisión, considerándose ajustada a la culpabilidad por el hecho.

- Penas accesorias y responsabilidad personal subsidiaria.

Se estará a lo establecido en los artículos 55, 56 y 53, apartados uno, dos y tres, del Código Penal . Como se impondrán a todos los declarados criminalmente responsables penas privativas de libertad superiores a los cuatro años, no procede fijar responsabilidades personales subsidiarias para el caso de impago de las multas por insolvencia.

- Comisos.

Es procedente, de conformidad con lo prevenido en los artículos 127 y 374 del Código Penal y art. 6 de I a L O 1 2/1995, de 12 de diciembre , decretar el comiso de la droga (destruida, folio 546 y ss), arma (pistola Star, modelo BKM, n° serie NUM000 ) y munición, dinero (253.540 euros), vehículos (camión matrícula XU-....-XN ; utilitarios Seat, modelo Arosa, matrícula ....WWW y Wolskwagen, modelo Golf, matrícula ....RRR ) bienes y efectos intervenidos en la presente causa. Igualmente, y de conformidad con el art. 370 CP , procede decretar la disolución de las sociedades mercantiles "Paquetería Repartos Málaga, SL." e "Irefram, SL.", así como el comiso de su patrimonio.

- Responsabilidad civil.

No hay responsabilidad civil que exigir.

OCTAVO.- Costas.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, considerando la existencia de dos delitos, se atribuye a cada uno la mitad de las costas. En consecuencia, se considera procedente:

1) Condenar a Oscar y a Luis al pago, cada uno de ellos, de una sexta parte de las costas.

4) Condenar a Germán al pago de cuatro sextas partes de las costas, como responsable de los dos delitos.

Por lo expuesto,

EN EL NOMBRE DE SM. EL REY

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

1º. A Oscar como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS y OCHO MESES de prisión, multa de doce millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas.

2º. A Luis , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SIETE MESES de prisión, multa de doce millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas.

3º. A Germán , como autor responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SIETE MESES de prisión por el primero, y UN AÑO y CUATRO MESES de prisión por el segundo, multa de doce millones de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de cuatro sextas partes de las costas.

Se acuerda el comiso de los efectos y ganancias provenientes del delito y de los instrumentos con que se haya ejecutado; en concreto, de la droga (destruida), arma (pistola Star, modelo BKM, n° serie NUM000 ) y munición, dinero (253.540 euros), vehículos (camión matrícula XU-....-XN ; utilitarios Seat, modelo Arosa, matrícula ....WWW y Wolskwagen, modelo Golf, matrícula ....RRR ), teléfonos móviles, bienes y demás efectos Intervenidos en la presente causa. En suma, a los bienes y efectos ¡nterevenldos se les dará el destino previsto en el la Ley 36/1995 de 11 de diciembre , que creó el fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros relacionados, procediendo de conformidad a lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de dicho fondo aprobado por RD. 864/1997, de 6 de junio .

Igualmente, se acuerda la disolución de las sociedades mercantiles "Paquetería Repartos Repartos Málaga, SL." e "Irefram, SL.", así como el comiso de su patrimonio.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los condenados el tiempo sufrido de prisión provisional si no les hubiera sido abonado ya en otras responsabilidades.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN- Leída y publicada sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe.