Sentencia Penal Nº 16/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 2/2005 de 17 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00016/2006

Rollo nº: 2/2005.

Ilmos. Sres.

D. Carlos Moreno Millán.

Presidente

D. Juan Antonio Jover Coy.

D. Jaime Giménez Llamas.

Magistrados

Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia.

Año: 2004.

Rollo nº: 2/2005.

Sumario nº: 7/2004.

S E N T E N C I A N º 16

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de abril de dos mil seis, vista en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de

Instrucción de Murcia nº 4 incoada con el número 7/2004 sobre delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA Y OTROS, contra Jose Ignacio, nacido el día 29 de agosto de 1975, hijo de Luis y de Concepción, natural de Almería y vecino de Sangonera la Verde (Murcia), de estado separado, de profesión empleado, de desconocida conducta, con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y en prisión provisional por esta causa desde el día 29 de mayo de 2004 y contra Olga, nacida el día 18 de septiembre de 1972, hija de Juan y de Dolores, separada, empleada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representados por los Procuradores Sra. Moñino Salvador y Sr. Sevilla Navarro y defendidos por los Letrados Sr. Cayuela Carlos y Sr. Cegarra Alemán, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal Ilmo. Sr. Florit de Carranza y Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancias que causan grave daño a la salud), 369.1.5º y 370.1 del Código Penal ; de un delito de receptación del artículo 298 del Código Penal en relación con el 74 y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal y conceptuando responsable criminalmente de los mismos como autores a los procesados Jose Ignacio y Olga, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera a cada procesado la pena de diez años de prisión, accesorias y multa del triple del valor de la droga por el primer delito; dieciocho meses de prisión y accesorias por el segundo; y dieciocho meses de prisión y accesorias por el tercero; y el pago de las costas.

SEGUNDO.- Que las defensas de los procesados en igual trámite solicitaron la libre absolución de los mismos, alternativamente la defensa del procesado Jose Ignacio solicitó la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que desde los últimos meses del año 2003, los componentes del Puesto de la Guardia Civil de El Palmar, dirigidos por el Sargento Primero Comandante de dicho Puesto, iniciaron una serie de investigaciones motivadas por los comentarios existentes en la población de Sangonera la Verde acerca de la presencia reiterada de un grupo de personas jóvenes, en las proximidades del inmueble nº NUM000 de la CALLE000, considerado por dichos comentarios generalizados como un posible punto de venta de droga. La citada investigación de los Agentes de la Guardia Civil se desarrolló con mayor intensidad a partir de la denuncia formulada por el Alcalde Pedáneo de dicha localidad exponiendo como portavoz de los vecinos las quejas que le habían formulado en relación con la presencia constante de jóvenes que merodeaban en dicho inmueble. De igual manera, el vecino de la referida población, Juan Antonio, acudió a la Guardia Civil en solicitud de ayuda y protección, dada la conducta reiterada de su hijo menor, asiduo visitante de ese inmueble.

Como consecuencia de ello, el Sargento Primero de la Guardia Civil acordó la formación de un servicio de vigilancia en las proximidades de la vivienda citada ocupada por los procesados Jose Ignacio y su pareja Olga, así como por el menor Benito, hijo de Olga. En el curso de dicho servicio montado en el mes de abril de 2004, el citado Sargento consiguió interceptar en la segunda quincena de dicho mes, concretamente, el día 21 al joven " Lucas", cuando salía del inmueble nº NUM000 tras haber consumido en su interior la cocaína que había adquirido. La compra de esa droga la había realizado en distintas ocasiones a lo largo del mes anterior, marzo, siéndole suministrada indistintamente por uno y otro procesado.

Asimismo el día 20 de mayo de 2004, a última hora de la tarde otro joven, " Luis Francisco", entró a la vivienda de la CALLE000, comprando medio gramo de cocaína que le suministró la procesada Olga, abonándole la cantidad de 30 euros, importe de dicha adquisición, así como de una previa compra de "polen de hachís" que le adeudaba. En el desarrollo del proceso de compra, la procesada portaba en sus manos un peso de pequeña dimensiones al tiempo que solicitaba la colaboración de su hijo Benito ordenándole que le trajera una caja. Este menor intervenía también por indicaciones de su madre y del otro procesado Jose Ignacio.

Como consecuencia del resultado obtenido por el referido servicio de vigilancia y control del inmueble nº NUM000 de la CALLE000, el Sargento Comandante de Puesto, por escrito de 26 de mayo de 2004 solicitó del Juzgado de Instrucción de Guardia de Murcia mandamiento de entrada y registro en dicha vivienda, que se practicó el día 28 del mismo mes y año. En dicho registro, realizado con la presencia de la Sra. Secretaria Judicial, se intervinieron una planta de cannabis con un peso de 1.570 gramos y una bolsa de plástico que contenía 18'97 gramos de hierba de cannabis. También se ocupó una guitarra española que figuraba como sustraída en las Diligencias de la Guardia Civil 152/2004 instruídas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Murcia, y un DVD sustraído por lo que la Guardia Civil había instruído las Diligencias nº 152/2004, remitidas al Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia. Asimismo se encontraron una amoladora marca Bosch que también había sido sustraída a su propietario Felipe, pero no denuncia el hecho. Dichos objetos habían sido adquiridos por los procesados a cambio de droga, desconociendo su procedencia.

Finalmente se ocupó una escopeta de caza marca el "Aguila", nº 6.244, con los cañones y empuñadura recortados, careciendo de las guías y permisos necesarios para su posesión, así como munición consistente en 17 cartuchos del 8, 22 del 9, 17 cartuchos (calibre 12), caja de munición con 6 cartuchos del calibre 9 mm. corto, otra caja de munición con 9 cartuchos calibre 22 y otros 9 cartuchos percutidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados y que constan reseñados en el relato fáctico de esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), con la agravación específica prevista en el artículo 370.1 del mismo Cuerpo legal del que resultan culpables, en concepto de autores, los procesados Jose Ignacio y Olga, por sus directas y materiales participaciones en su ejecución y realización.

Y ello se afirma así por el Tribunal porque el conjunto de la prueba practicada, conforme seguidamente se argumentará, pone de manifiesto la concurrencia de todos los requisitos necesarios en orden a la viabilidad de dicho delito, así como la directa autoría de los procesados en su comisión.

SEGUNDO.- En este sentido y como dice el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 11 de noviembre de 1996 y 3 de octubre de 2002 la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ), y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente y esencialmente ante la falta de una prueba directa, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el caso objeto de enjuiciamiento, esa vocación al tráfico se justifica a través de prueba directa, la testifical que seguidamente analizamos.

Y es lo cierto, de conformidad con la prueba practicada, que los testimonios vertidos en el acto del plenario tanto por el Agente de la Guardia Civil instructor del atestado, como por los dos testigos protegidos que comparecieron y por el menor Benito, permite fundamentar con éxito la existencia de dicho delito, así como la autoría de los procesados.

Entiende el Tribunal que los actos de tráfico aparecen acreditados a tenor de dicha testifical oída en el curso del plenario y que como se argumentará evidencia la realización de la citada conducta típica, y ello sin perjuicio de reconocer que no existe la constatación, intervención y análisis de la sustancia tóxica objeto de venta, lo que no es óbice, como decimos, para la acreditación y prueba de aquellos actos de tráfico justificados, como decimos, a través de la contundencia y fiabilidad de los referidos testimonios.

En este sentido el Tribunal ha apreciado la declaración de los testigos de forma directa e inmediata, con sujeción además a la contradicción propia del acto del plenario.

La suficiencia de esta prueba, con el carácter de prueba de cargo, viene avalada y reforzada por la sujeción de ese juicio valorativo a los criterios orientativos que con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, ofrece el Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de noviembre de 2001 y 16 de septiembre de 2003 ).

Dichos criterios orientativos, que no requisitos necesarios, tienen como finalidad y sirven para profundizar en la reflexión que hace el Tribunal sentenciador y en definitiva para poner de manifiesto el proceso intelectual que le lleva a pronunciarse en un determinado sentido.

Así y en relación con el testimonio vertido por el Sargento Primero instructor, Comandante de Puesto de la Guardia Civil de El Palmar, entendemos que la declaración prestada no puede ser tenida, como pretende la defensa del procesado Jose Ignacio, como sospechosa de parcialidad porque, según alega, haya incurrido en algunas contradicciones o inexactitudes. Nótese que al margen de que afirmara que conocía el resultado del análisis de la droga intervenida a " Luis Francisco", lo que no consta, o que insistiera en que además de la intervención de droga a " Luis Francisco", también lo hizo con otros individuos, lo que tampoco consta, es lo cierto que el citado testimonio reúne certeza y credibilidad suficiente, anulando esa pretendida e inconsistente sospecha objetiva de parcialidad que tan gratuitamente se le quiere atribuir.

Obsérvese que dicho Sargento describe que montaron un servicio de vigilancia en la vivienda del procesado en la CALLE000, motivado por las sospechas fundadas de presencia de toxicómanos en la misma y en base también a la denuncia del Alcalde pedáneo de la población de Sangonera la Verde como portavoz de la quejas de los vecinos en tal sentido. La denuncia a su vez de Juan Antonio, padre de un menor, asiduo visitante del lugar y la declaración del testigo protegido " Lucas", abundaron en mayor medida aún en la iniciativa de ese control y vigilancia sobre la vivienda, hasta el extremo de que el Sargento interceptara a " Luis Francisco" cuando salía de esa vivienda, interviniéndole el medio gramo de cocaína que acababa de comprar.

Esa fiabilidad y certeza de la declaración del Sargento instructor del atestado, se encuentra corroborada y reforzada, tanto por las declaraciones de las personas mencionadas (Alcalde pedáneo, padre del menor, y testigos " Lucas" y " Luis Francisco"), como por la acreditación documental de la cocaína intervenida depositada en el área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia. Finalmente el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los procesados donde se intervienen cinco plantas de marihuana con un peso de 1.570 gramos y una bolsa de plástico con 25 gramos de dicha sustancia, así como distintos objetos de ilícita procedencia descritos en el relato fáctico de la sentencia, viene a reforzar esa credibilidad y fiabilidad de la declaración del Agente de la Guardia Civil.

TERCERO.- Continuando en esta misma línea de argumentación, entendemos que las declaraciones prestadas por los testigos protegidos " Lucas" y " Luis Francisco", contribuyen muy especialmente a fundamentar el dictado de un pronunciamiento condenatorio contra los procesados, enervando así la presunción de inocencia que constitucionalmente les asiste.

En efecto, uno y otro testigo, temerosos en el curso de sus declaraciones, efectuaron una descripción completa y detallada de los hechos que conocían por sí mismos, afirmando que en distintas ocasiones habían comprado droga, en dicha vivienda. " Luis Francisco" lo había hecho en dos ocasiones, " Lucas" en un número superior que no supo concretar, pero localizado temporalmente en el mes anterior a ser interceptado por la Guardia Civil. Ambos compraban cocaína y " Luis Francisco", además, "polen de hachís", identificando éste a la procesada Olga, conocida por " Gatita" como la vendedora en las dos ocasiones que visitó la casa.

A su vez " Lucas" identifica a ambos procesados como los que le vendieron indistintamente la droga, y finalmente uno y otro testigo describieron con mayor o menor precisión y detalle la distribución material de la citada vivienda. " Luis Francisco" incluso realiza una declaración más pormenorizada aludiendo en sus visitas a la casa a la presencia de " Gatita" con un peso en la mano y la intervención de su hijo menor en labores auxiliares de venta, como portador de una caja, tras las órdenes recibidas de su madre.

Por último, ambos testigos respondieron a preguntas de los Sres. Letrados de la defensa, que no se sintieron presionados en sus declaraciones ante la Guardia Civil, siendo informados de sus derechos y sin que en ningún momento sus respuestas fuesen sugeridas o insinuadas por los Agentes que les interrogaban. Contaron lo que conocían por sí mismos negando que la Guardia Civil les hubiere hecho ofrecimiento alguno de ventaja o beneficio por declarar en tal sentido.

Asimismo el testimonio vertido por el menor Benito, que analizaremos posteriormente, se muestra en esta misma línea incriminatoria.

En definitiva, por tanto, entendemos que todo este material probatorio nos lleva a la conclusión de que la declaración de culpabilidad de ambos procesados descansa en una prueba de inequívoco sentido de cargo, legítimamente obtenida, practicada en el acto del Juicio Oral con todas las garantías y con sujeción a los principios informadores de dicho plenario. Por tanto, reiteramos que dicha actividad probatoria se revela bastante y suficiente para destruir la presunción de inocencia de los procesados, permitiendo así fundamentar el pronunciamiento condenatorio contenido en esta sentencia. Y ello sin que en modo alguno el testimonio vertido por Plácido, amigo del procesado, alcance a neutralizar y ni siquiera limitar el alcance y eficacia probatoria que hemos de atribuir a aquellas declaraciones testificales. Téngase en cuenta que dicho testigo menciona que trabajaba con Jose Ignacio y que conocía que no vendía droga, sino que únicamente la consumía en su domicilio. Pero esa referencia temporal es imprecisa y además se confunde precisamente con el periodo temporal que Jose Ignacio lleva privado de libertad. En consecuencia, esta declaración es irrelevante e ineficaz, sin que su contenido revista entidad bastante hasta el extremo de determinar la comisión de un posible delito de falso testimonio.

CUARTO.- Entiende este Tribunal, conforme seguidamente se argumentará, que no concurre en el caso enjuiciado el subtipo agravado previsto artículo 369-1.5º del Código Penal .

La doctrina del Tribunal Supremo se muestra constante y uniforme en la fijación del fundamento de esta agravación específica, concretada en general en la menor capacidad de los menores de edad para autodeterminarse y en consecuencia, como dice la Sentencia del Alto Tribunal de 28 de junio de 2002 en ..."la disminución de sus defensas autónomas frente a los riesgos para su salud derivados del autoconsumo de drogas. Disminución que incrementa el riesgo y exige un proporcionado reforzamiento de la prohibición de facilitación de dichas sustancias, es decir, un reforzamiento de la tutela penal". Añade la doctrina jurisprudencial que esa tutela reforzada y en general esa mayor tutela penal para los menores ampara no solo a quienes no se han iniciado en el consumo de drogas, sino también a quienes ya se encuentran inmersos en ese ámbito, pues en uno y otro caso la conducta típica, consistente en facilitarles dicha sustancia, constituye un riesgo relevante para su salud.

Sentado lo anterior, estimamos, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, que la aplicación de este tipo agravado exige necesariamente que quien facilita la droga o estupefacientes a menores de dieciocho años conozca la minoría de edad de los adquirentes, admitiendo la posibilidad del dolo eventual cuando resulte meramente probable el conocimiento de la edad que proporciona el aspecto externo del adquirente o comprador. De ahí que, en todo caso, sugiera su aplicación cautelosa y restrictiva. Insiste el Tribunal Supremo (Sentencia de 29 de diciembre de 2003 ) que el conocimiento de la citada circunstancia forma parte del tipo subjetivo de dicha figura agravada, dado que estamos en presencia de un tipo de naturaleza dolosa que comporta que el sujeto activo del delito deba abarcar con su conocimiento todos los elementos del tipo objetivo.

De conformidad con tal planteamiento, entiende este Tribunal que la viabilidad de esta agravación específica no encuentra en este caso un adecuado sustento y acreditación.

Nótese que en la fecha en la que la Guardia Civil interceptó, a la salida del inmueble de la CALLE000, a los adquirentes de la droga, " Lucas" y " Luis Francisco", éstos tenían ya dieciocho años, pues habían nacido respectivamente los días 8 de abril de 1986 y 24 de mayo de 1985, habiéndose detectado su presencia en la citada vivienda de los procesados los días 21 de abril de 2004 el primero y 21 de mayo de 2004 el segundo.

Es cierto que uno y otro testigo declaran que en otras ocasiones habían acudido a dicho lugar para adquirir cocaína. " Luis Francisco" afirma que una sola vez con anterioridad pero sin poder ubicar temporalmente esa ocasión. " Lucas", por su parte, afirmó en el acto del plenario que compraba droga en ese lugar desde hacía un mes, es decir, desde marzo de 2004, cuando aún tenía 17 años y se encontraba en un momento temporal muy cercano, casi inmediato a la mayoría de edad. Entendemos que tal dato, unido al aspecto físico de dicho testigo que el Tribunal pudo apreciar en el acto del plenario (estatura alta, corpulencia, atlético), y la ausencia de otros datos que, en su caso, pudieran revelar con mayor o menor probabilidad que en la fecha de adquisición de la droga, su aspecto externo se identificaba con la minoría de edad, conlleva inevitablemente a excluir que los procesados pudieran razonablemente o con cierto grado de probabilidad advertir dicha minoría de edad. Entendemos que ese conocimiento no aparece acreditado, como exige la naturaleza dolosa de este subtipo agravado, en los términos y alcance, que como antes hemos expuesto, proclama la doctrina jurisprudencial.

Procede, en consecuencia, la no aplicación de esta agravación específica nº 1 del artículo 369 del Código Penal .

QUINTO.- Por otro lado, entiende este Tribunal, que concurre el subtipo de agravación previsto en el nº 1 del artículo 370 del Código Penal .

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de septiembre de 2000 y 15 de julio de 2002 , la fundamentación de esta agravación viene justificada no solamente por el carácter tuitivo hacia los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultando la actuación de la Administración de Justicia. Más específicamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1997 afirma que ..."al incorporarse el menor de edad a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras".

Continuando en esta misma línea de argumentación la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de octubre de 1999 y 15 de septiembre de 2000 ), ha interpretado el alcance y ámbito del verbo nuclear "utilizar" que contiene el citado subtipo agravado, afirmando que dicha acción de utilización ha de comprender cualquier papel que puedan realizar o coadyuvar a realizar estos menores en la correspondiente mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata, o el suministro por encargo del verdadero autor, en quien recae la responsabilidad criminal y su agravación específica.

Añade el Tribunal Supremo que no es necesario acreditar que el menor deba estar al tanto de que se está cometiendo un hecho delictivo; ello se insiste, es penalmente irrelevante, dada su edad, siendo, sin embargo, relevante la implicación a que se le somete para la formación de su personalidad ( Sentencias de 18 de mayo y 28 de octubre de 1999 ).

SEXTO.- De conformidad con la actividad probatoria practicada en el acto del Juicio Oral, en conexión con la sumarial, referida a la declaración del testigo menor de edad Benito, procede la aplicación y concurrencia de este subtipo agravado nº 1 del artículo 370 del Código Penal .

Estamos en presencia de un testimonio presidido por la claridad en la narración de los hechos y por lo detallado de la exposición fáctica realizada. La inmediación y percepción directa por el Tribunal no se agota en la comentada descripción de los hechos, sino que se extiende, además, al estado de tensión y nerviosismo en que se encontraba dicho menor.

Nótese que su madre ocupaba el lugar reservado a los procesados, junto con la persona a la que se hallaba unida sentimentalmente, con quienes el testigo había estado conviviendo. Sin duda, el contexto en el que Benito prestaba declaración no era el más grato o cómodo. Ello no constituyó obstáculo para que, temeroso, expusiera y afirmara que él en distintas ocasiones había vendido droga en el citado domicilio. Reiteró que lo hacía por encargo e indicación del procesado Jose Ignacio y que vendía "hachís" solamente, concretamente "polen de hachís", nunca cocaína. Afirmó que algunos compradores pagaban la droga con distintos objetos, cuya procedencia u origen desconocía. Continuó diciendo que la droga, tanto cocaína como hachís, la traía Jose Ignacio a la casa, y que también Jose Ignacio se encargaba directamente de su venta, especialmente de la cocaína.

Esta declaración en el acto del Juicio Oral se mostró coincidente con las prestadas en fase de instrucción sumarial, con ausencia de contradicciones o dudas. La declaración prestada ante la Guardia Civil lo fue en presencia de Abogado, con la asistencia de su padre y previa información de los derechos que le asistían.

Insistió Benito, ante las preguntas de los Sres. Letrados defensores, que ante la Guardia Civil narró lo que conocía y sabía, y no lo que su padre y el Sr. Letrado pudieran haberle dicho, pues ninguna indicación le hicieron. Concluyó su declaración plenaria afirmando, a preguntas de las defensas, que su padre no le dijo que declarara en contra de su madre, ni del novio o pareja de ésta.

Entiende, por tanto, este Tribunal que dicho testimonio goza de credibilidad y fiabilidad suficiente en orden a fundamentar y sustentar la viabilidad y aplicación de la agravación específica nº 1 del artículo 370 del Código Penal . Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de octubre de 2005 , el Tribunal sentenciador gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tal prueba testifical.

SÉPTIMO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego tipificado en el artículo 563 del Código Penal . Y ello se afirma así por el Tribunal porque la escopeta de caza hallada en la vivienda ocupada por los procesados, dada su transformación mediante el acortamiento de los cañones y culata o empuñadura, determina la incardinación de los hechos en el tipo penal de referencia.

Téngase en cuenta que dicho precepto castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas. Conforme al artículo 4.1 a) del Reglamento de armas , se consideran armas prohibidas las armas de fuego que sean el resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo.

Es evidente, en consecuencia, que el acortamiento de los cañones y el aserramiento de la empuñadura de una escopeta de caza implica una transformación que convierte lo que inicialmente era una escopeta de tal naturaleza y finalidad de práctica del deporte cinegético, en un arma mucho más peligrosa y mortífera, máxime valorando como quedó acreditado a tenor de la prueba pericial practicada por el Departamento de Balística del Laboratorio de Criminalística de la Unidad de Policía Judicial, la aptitud y estado de funcionamiento de dicha arma. Por otra parte, se convierte también en un medio o instrumento intimidante y capaz de ocasionar similares resultados lesivos que las armas cortas. Entendemos, por tanto, incardinable dicha conducta en el citado tipo penal, sin que en modo alguno pueda acogerse el error alegado por las defensas, en el sentido de que los procesados desconocían la ilicitud de esa transformación realizada en el arma. Y es que, sin duda, el notorio cambio que esa acción de acortamiento de los cañones y culata produce en una primitiva escopeta de caza, haciéndola más agresiva y peligrosa, con total anulación de su propia naturaleza y finalidad, no resulta inadvertido para los procesados, que además disponen de abundante munición, con cartuchos incluso ya percutidos.

El motivo alegado por los mismos para realizar esa alteración del arma, consistente en una mayor facilidad de alojamiento y ubicación de la escopeta, resulta absurda, gratuita e irrelevante.

OCTAVO.- Entiende el Tribunal que no puede imputarse a los procesados la comisión del delito de receptación tipificado en el artículo 298 del Código Penal del que les acusa el Ministerio Fiscal.

Como dice el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 24 de abril de 1999 y 14 de mayo y 11 de octubre de 2001 , la existencia de dicha infracción penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos: de un lado, la perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socio-económico y la ausencia de participación en él del acusado, ni como autor, ni como cómplice; de otra parte, se exige también que el acusado posea un conocimiento cierto de la comisión de ese delito antecedente y finalmente que se aproveche para sí de los efectos provinientes del mismo con ánimo de enriquecimiento propio.

En el caso objeto de enjuiciamiento por el Tribunal, entendemos que el requisito referido a ese conocimiento cierto del acusado acerca de la procedencia ilícita de los objetos sustraídos, no aparece debidamente acreditada.

Téngase en cuenta que en relación con tal conocimiento, la citada doctrina jurisprudencial proclama que no se exige una noticia exacta, cabal y completa de la comisión antecedente de ese delito, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Y es lo cierto, como decimos, que en el caso objeto de enjuiciamiento, ese conocimiento, en el ámbito y alcance que le atribuye la doctrina jurisprudencial, no aparece justificado en la conducta de los procesados.

Ningún dato, ni siquiera de naturaleza indiciaria, surge en orden a fundamentar la realidad de ese conocimiento, máxime cuando ni siquiera han comparecido aquellas personas que los entregaron a cambio de droga, y que en su caso podrían ofrecer una versión más próxima y cercana a ese pretendido conocimiento del acusado sobre la ilicitud del objeto, basada en la conversación mantenida, o precio ofrecido, cuya condición de "vil" tampoco se advierte en este caso. En todo caso la mera sospecha o conjetura que pudieran albergar los procesados resulta insuficiente para acreditar la concurrencia de dicho conocimiento.

Procede, en consecuencia, la absolución de los mismos.

NOVENO.- Finalmente entiende el Tribunal que no procede la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción con respecto al procesado Jose Ignacio.

Y ello se afirma así por la Sala porque, como de manera reiterada viene afirmando el Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de diciembre de 1994 y 24 de noviembre de 1997 ), no basta la mera condición de drogadicto del procesado para que se entienda disminuida su imputabilidad, sino que es necesario acreditar no sólo la adicción, sino además esencialmente el grado de deterioro mental y de saber. Añade dicha doctrina jurisprudencial la necesidad de acreditar ..."hasta qué punto, una vez probada la situación de la dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas".

En este sentido, ninguna prueba se ha practicado a instancia de la defensa de dicho procesado, que permita fundar con éxito, no solo la realidad de esa drogadicción, sino además su incidencia en la conducta del mismo y su afectación a sus facultades de conocer y querer.

Procede, en consecuencia, la inaplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues, en definitiva, no consta acreditado, como exige el Tribunal Supremo (Sentencias de 29 de octubre de 2001 y 14 de febrero y 7 de marzo de 2002 ) la gravedad de la adicción a la droga y la existencia de una relación de causalidad entre esa dependencia y la perpetración del delito.

DÉCIMO.- En relación con la pena a imponer a los procesados por el delito contra la salud pública, procede la imposición de la pena de DIEZ años de prisión a cada uno, a tenor de lo dispuesto en el artículo 368 en relación con el 370 del Código Penal , pues al concurrir la agravación específica nº 1 de dicho precepto (utilización de menores de 18 años), la pena que corresponde es la superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368, consistente en este caso, entre tres a nueve años.

Por otro lado, la pena en relación con el delito de tenencia ilícita de armas de fuego se concreta en la pena de un año y seis meses de prisión, dadas las circunstancias concurrentes, y en especial el hallazgo de abundante munición, con algunos cartuchos ya percutidos, aunque si bien no consta hecho concreto alguno de su uso.

UNDÉCIMO.- En relación con la pena de multa que contiene el precepto, artículo 368 en relación con el 369, estimamos que no procede la imposición de la misma, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en Sentencias de 25 de septiembre de 1999, 12 y 15 de abril y 8 de julio de 2000 y 27 de abril y 28 de mayo de 2004 , dado que no consta acreditada la valoración de la droga objeto de tráfico, tanto por la inexistencia de intervención de la cocaína, como por la no valoración del cannabis intervenido en la vivienda de los procesados, dato esencial para la determinación de la multa.

Nótese que dicha doctrina estima que al no existir en el Código Penal actual un precepto como el antiguo 74 del Código anterior que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por delito, cabe afirmar que cuando no conste acreditado el valor de la droga objeto de tráfico, que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa, conforme al artículo 368 del Código Penal , no resulta posible cuantificar la multa, y debe, en consecuencia, prescindirse de dicha pena.

DUODÉCIMO.- Todo responsable de un delito o falta lo es también civilmente, así como de las costas causadas.

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

A) Que debemos CONDENAR a los procesados Jose Ignacio y Olga como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, con la concurrencia de la agravación específica citada, a la pena, a cada uno de ellos, de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

B) Que debemos CONDENAR a los procesados Jose Ignacio y Olga como responsables en concepto de autores de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad.

C) Que debemos ABSOLVER libremente a los procesados Jose Ignacio y Olga del delito de RECEPTACIÓN que les imputaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de remisión condicional de la pena impuesta, y al Registro Central de Penados.

Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.