Sentencia Penal Nº 16/2007, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 15/2004 de 12 de Marzo de 2007

PRIMERO- En el acto del Juicio Oral los tres acusados han hecho uso de su derecho a no declarar, manifestando que no reconocían a este Tribunal. El ejercicio de este derecho no puede suponer ninguna consecuencia negativa, pero ante la existencia de pruebas de cargo, sí supone que no exista otra explicación alternativa. El T. S. en la Sentencia de 7 de julio de 2005 viene a recoger como tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Murray contra el Reino Unido de 08/02/96 , como el Tribunal Constitucional, STC. 202/00 , ha señalado que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En este caso se han practicado las siguientes pruebas de cargo:

A.- Han prestado declaración como testigos:

1º El instructor del atestado, PN. n° NUM010, que ratificó su contenido, exponiendo la forma en que tras un atraco a un banco en Alcorcón se habían iniciado las investigaciones, y el resultado de las detenciones.

2º Los dos miembros de la policía que procedieron a su detención, y que han ratificado que intervinieron los efectos que se relacionan.

3o Los miembros déla policía que participaron en los registros de los pisos de Móstoles, León, Burjasot y San Vicente del Raspeig, que han ratificado el resulto que figura en las Actas correspondientes.

4º.- Además se han ratificado los informes periciales siguientes: 1º Sobre balística forense, de los que se desprende que las armas, dos pistolas u un revolver, estaban en perfecto estado de funcionamiento, teniendo dos la numeración borrada. 2º Sobre documentos copia, de los que se desprende que, analizada la documentación intervenida, se encontraron documentos manuscritos por María Antonieta en el piso de San Vicente del Raspeig, de los tres acusados en los pisos de Burjasot y de León, y de nuevo la escritura de María Antonieta en el contrato de alquiler del piso de Móstoles.

3º Sobre dactiloscopia, de los que se desprende que se encontraron en el piso de Burjasot huellas dactilares de los tres acusados, en el de Móstoles huellas de María Antonieta y de Evaristo, en el de León huellas de los tres acusados, y en el de San Vicente del Raspeig huellas de María Antonieta y de Carlos José. Además los informes periciales sobre ADN vienen a confirmas que en los pisos de Móstoles y de Burjasot se encontraron vestigios con el ADN de Carlos José y de María Antonieta. 4o Sobre informática, de los que se desprende que en el material informático había documentación correspondiente a acciones de miembros del GRAPO.

C- A estas pruebas se añaden las documentales consistentes en las actas que reflejan el resultado de los registros, llevados a cabo con autorización judicial, y bajo la fe publica de Secretario Judicial.

También debe tenerse en cuenta que los acusados con anterioridad al juicio sí prestaron declaración, y en las declaraciones llevada a cabo tras su detención, tanto María Antonieta como Carlos José reconocieron, tanto ante la policía como ante el Juez de Instrucción, folio 257 y 261, su pertenencia al GRAPO, la documentación falsa, que portaban, y los pisos de los que disponían. Evaristo, ante el Juez de Instrucción, folio 253, aunque reconoció su pertenencia a los GRAPO y la documentación falsa que llevaba, no admitió haber estado en el piso de Burjasot, lo que ante el hallazgo de sus huellas dactilares en ese piso, como se ha expuesto, no resulta verosímil. Declaraciones que han sido leídas en el acto del juicio oral. En definitiva todo ello lleva a estimar acreditada la vinculación de los tres acusados con los pisos de Móstoles, León, Burjasot y San Vicente del Raspeig. El resultado de los registros de estos pisos, por las armas y la documentación relativa a objetivos del GRAPO, junto con los manuales de adiestramiento, que se encuentran permite estimar acreditada 3ª pertenencia a los GRAPO de los tres acusado-aunque de este hecho dos ya han sido juzgados y condenados-, y las armas de que disponían, propia de una organización armada. A todo lo cual se añade la documentación que se les interviene al ser detenidos, diez documentos de identidad falsos por disponer de su fotografía con distintos nombres.

Por todo ello se han estimado probados los hechos en la forma antes expresada.

SEGUNDO- El art. 515 contempla el delito de asociación ilegal, estableciendo en su párrafo 2o , que son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. En el art. 516 se distingue, a efectos de penalidad, cuando se trate de promotores y directivos, o dirigentes de cualquiera de sus grupos, de cuando se trate de meros integrantes, al igual que se hacía en el antiguo art. 174-3° del CP. de 1973 .

El delito de asociación ilegal es de naturaleza eminentemente formal y pasiva y basta para que exista la mera constitución en alguna de sus diversas manifestaciones de la entidad ilegal, penándose su existencia por este solo hecho, sin que absorba las actividades delictivas que la asociación realiza.

La diferencia entre la pertenencia y la colaboración estriba en que el primero es miembro de la organización y forma parte de ella, siguiendo sus directrices, sirve y no ayuda a los objetivos y propósitos perseguidos. La pertenencia supone la existencia de unos vínculos de alguna manera estables, que le determinan a asumir la jerarquía y disciplina. Los requisitos que se requieren para el delito de integración con banda armada, según reiterada jurisprudencia, entre la que se encuentra la S. del TS. de 16.06.2002 , son los siguientes:

a) Como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, que exige pluralidad de personas existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático- constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).

b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de pertenencia a banda armada, previstos en el art. 515 y 516-2° , siendo responsable en concepto de autor, art. 28 , el acusado, Evaristo, por haber realizado la acción típica, pues de forma estable se encontraba formando parte de un comando de los GRAPO, con los otros dos acusado, que ya han sido juzgados por este delito, en otro procedimiento. Este grupo cuenta con una infraestructura organizativa, disponiendo de fondos de los que se nutre principalmente a través de atracos, y dispone de armas, como las aquí intervenidas.

TERCERO- Los hechos también son constitutivos de tres delitos continuados de falsedad en documento oficial, del art. 392 , en relación con el art. 390. 1º y 2º, y el 74.1 al haberse estimado probado que cada uno de los acusados disponía de diez documentos de identidad falsos por disponer de su fotografía con distintos nombres.

De cada uno de estos delitos continuados es responsable en concepto de autor, art. 28, uno de los acusados, por haber realizado la acción típica, pues de cada uno de ellos debió de facilitar su fotografía para permitir la confección de los documentos, aunque hayan podido contar con la colaboración de otras personas en su elaboración

CUARTO.- El delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto en el art. 563 del CP ., constituye un delito contra el orden público, siendo un delito de riesgo, de peligro, general o abstracto, de mera actividad y no de resultado. Son elementos de este delito: 1º Una tenencia posesoria mínima con cierta intención de permanencia, quedando excluida de la tipicidad aquellos casos en que se es tenedor de manera fugaz, pasajera o instantánea. 2o El objeto delictivo es la tenencia de un arma de fuego apta para disparar. 3o La falta déla licencia de armas. 4o Respecto a la culpabilidad, la conciencia y voluntariedad del acto y de la ilicitud de la posesión del arma.

El art. 564.2 contempla como agravante que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o barrados, además de otras circunstancias como que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español, o que hayan sido transformadas, modificando sus características originales. Las agravaciones previstas en este precepto no basan el incremento de la pena en la constatación de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia. A sí e nº r elación a la numeración borrada es preciso que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados, pues en otro caso no cabrá la aplicación de la agravante, S. del T. S. de 6 de junio de 2006 .

En este caso al estimarse acreditado que los tres acusados tenían a su disposición en el piso de Burjasot las dos pistolas y el revolver, sin poseer licencia, ni guía de pertenencia, y dado su estado de funcionamiento, concurren todos los elementos de este delito, por lo que estos hechos deben considerarse constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del art. 563 y 564 1 del CP ., del que son responsables en concepto de autores María Antonieta, Carlos José, e Evaristo.

Sin embargo no resulta aplicable la agravante derivada de que la numeración estaba borrada en dos de las armas porque no existe ningún elemento que permita inducir que los acusados hubiesen participado en ese borrado o que lo conociese.

QUINTO- Para individualizar la pena debe tenerse en cuenta el elevado número de documentos de identidad falsos de los que cada uno de los acusados disponía, y que en cuanto a las armas que eran tres, a disposición de los tres acusados, por lo que procede por estos delitos la pena máxima.

Por el delito de pertenencia a banda armada procede la pena mínima, teniendo en cuenta que las distintas acciones llevadas a cabo son objeto de enjuiciamiento en procedimientos aparte. También por ese motivo no se acude a la aplicación de la inhabilitación del art. 579 , porque este delito no se encuentra dentro de la sección correspondiente de los delitos de terrorismo, a que ese precepto se refiere, y ya resulta de aplicación respecto a las concretas acciones, esas si terroristas, enjuiciadas en otros procedimientos.

SEXTO- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y está obligada al pago de las costas, a tenor de lo establecido en los arts. 109,123 y concordantes de CP .