Sentencia Penal Nº 16/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 9/2007 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00016/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000009 /2007 -M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000079 /2006

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a seis de febrero de dos mil siete.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y los Magistrados D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA y DÑA. NÉLIDA CID GUEDE, las actuaciones del recurso de apelación Nº 9/07 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado Nº 79/06, sobre apropiación indebida y en el que es parte como apelante Luis Angel , representado por la Procuradora SANDRA DEL RIO FERNÁNDEZ y defendido por la Letrado MARTA GARCIA REY y como apelados Eduardo representado por la Procuradora Carmen Torres Alvarez y defendido por el Letrado Tomas Santiago Fernández y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. NÉLIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 31.05.06 en la que constan como hechos probados los siguientes: "Resulta probado y así se declara que Luis Angel encargó a la inmobiliaria Gestiones Juncal, en el año 2000, la realización de las gestiones necesarias para la venta de una vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , en Marín.

Mas tarde fue la inmobiliaria Inmorrazo, propiedad de Eduardo , quien encontró comprador para el mencionado piso, Jesús Carlos , poniéndose de acuerdo ambas inmobiliarias en el reparto de la comisión del 3% entre ellas. Jesús Carlos concertó con Eduardo en fecha 14 de abril de 2003 contrato de promesa de compra, abonando además de una cantidad como señal de 3005 euros, las cantidades exigidas para haber frente a gastos pendientes del piso, efectuando la inmobiliaria propiedad de Eduardo otras gestiones además de la consecución del comprador Eduardo no entregó la suma de 3005 euros al inicial propietario del inmueble, emitiendo facturas por su actividad que exceden de dicha cantidad".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice: "Que debo absolver ya absuelvo a Eduardo del delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal y del previsto en el artículo 252 en relación con el 2504 del mismo cuerpo legal, por los que compareció como acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas".

TERCERO.- Por la representación de Luis Angel , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se acepta y da por reproducido, el relato de Hechos Probados de la Sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que absuelve a Eduardo , como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida, se interpone Recurso de Apelación por la representación de Luis Angel , alegando, en síntesis, indebida aplicación del derecho y error en la valoración de la prueba, en concreto de las manifestaciones del acusado en orden a las cantidades que se le adeudaban y facturas aportadas, que, se estima, no podían considerarse como prueba de descargo y que, en todo caso no excluirían la existencia del delito de apropiación indebida, por lo que interesa la revocación de la Sentencia dictada y que, en su lugar, se dicte Sentencia condenando al acusado, en los términos interesados.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al invocado error en la valoración de la prueba, ha de señalarse que los hechos declarados probados en la Sentencia no pueden ser modificados en esta instancia en perjuicio del acusado porque, cuando en supuestos como el presente, los hechos deban ser modificados y para ello exista prueba de carácter personal y esta deba ser valorada por la Sala de Apelación, tal valoración que alcanza tanto a cuestiones de hecho como de derecho, planteadas en la apelación y el deber de pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, inicialmente absuelto, debería hacerse en la segunda instancia tras la petición y practica de pruebas y audiencia del acusado y tal petición, que en el presente caso no se hace, interpretando la doctrina establecida por el TC en sentencia del Pleno 167/02 , en beneficio del acusado, que se sigue en resoluciones posteriores ( por todas, SSTC de 9/4/03, 14/3/03, 9/2/04 ) solo puede hacerse a instancia de parte, pues los principios procesales acusatorio y de imparcialidad vedan a los jueces intervenir de oficio, de donde resulta que al prohibirse la valoración de pruebas personales realizadas sin la inmediación exigida por el TC cuando estas son básicas para la modificación de los hechos declarados probados en primera instancia, el fallo de la Sentencia de segunda instancia no puede ser otro que absolutorio.

Las pruebas de cargo que han sido objeto de valoración judicial no sólo han sido las documentales incorporadas a los autos, sino también las declaraciones de las personas implicadas y las de los testigos, por lo que, en aplicación, de la doctrina constitucional, debe proceder la confirmación de la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento absolutorio, toda vez que los hechos declarados probados no tienen encaje en el art 252 del CP ., por cuanto la Sentencia estima que la inmobiliaria del acusado realizó gestiones, además de conseguir un comprador, cuya factura excede de la cantidad entregada por el comprador en concepto de señal, y discutiéndose si tales gestiones fueron o no pactadas y si, en ese caso, habían o no de abonarse aparte, considera no concurre la antijuridicidad exigida para la existencia del delito.

La afirmación que se hace en el relato de Hechos Probados relativa a que la inmobiliaria de Eduardo , no entregó la suma de 3005 € al inicial propietario del inmueble, no implica, sin mas, la existencia de un delito de apropiación indebida, pues como señala la STS de 21 Jul. 2000 " tal distracción no solo supone que el deudor incumpla la obligación de devolver, sino que, además , desconozca al titular su derecho" y tal elemento no concurre en supuesto de autos que debe situarse en el contexto obligacional en que se mueven las partes, en el que se discute la existencia de actuaciones profesionales del acusado que devengaron gastos con cargo al denunciante, lo que nos sitúa fuera del ámbito penal y exige un análisis más profundo del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes en el contrato convenido, y tal análisis corresponde a otra jurisdicción, como correctamente se razona en la resolución impugnada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sandra del Río Fernández, en nombre y representación de Luis Angel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 79/06 , que se confirma, con declaración de oficio de las costas de Recurso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.