Sentencia Penal Nº 16/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 411/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00016/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN PRIMERA.

MADRID

Rollo de apelación nº 411/07

Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid.

Juicio Oral nº 522/06

Del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid (Diligencias Previas nº 4689/06).

SENTENCIA Nº 16/2008

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN PRIMERA.

D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE. (Presidente).

DÑA. ARACELI PERDICES LÓPEZ.

D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO (Ponente).

En Madrid, a dieciocho de enero del dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio oral nº 522/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, y seguido por un delito de impago de pensiones y abandono de familia, siendo partes en esta alzada como apelante, el MINISTERIO FISCAL y DÑA. Olga , que comparece con la representación procesal de la Sra. Madrid Sanz, y la defensa letrada de la Sra. Altarriba García, y como apelado, D. Adolfo , que comparece con la representación procesal de la Sra. Galán Padilla y la defensa letrada del Sr. Pérez Bolaños; siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha quince de febrero del dos mil siete , que contiene los siguientes hechos probados:

"...1.- La sentencia de fecha 20 de octubre de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 22 de Madrid , en proceso de separación de mutuo acuerdo, acordó que D. Adolfo debería abonar como pensión de alimentos para su hijo Adolfo , nacido en 1996, la cantidad de 150,25 euros (25.000 pesetas), con periodicidad mensual, dinero que habría de entregar a la madre Dª. Olga , además se reguló el derecho de visitas del padre al hijo.

2.- En el periodo de diciembre de 2005 a enero de 2007 el Sr. Adolfo no ha abonado la pensión...".

En la parte dispositiva de la precitada Sentencia se establece:

"....ABSUELVO A D. Adolfo del delito de impago de pensiones por el que fue acusado...".

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, y por la Procuradora Sra. Madrid Sanz, en nombre y representación de DÑA. Olga , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado a las partes para que pudieran adherirse o impugnarlo; evacuando escrito la Procuradora Sra. Galán Padilla, en nombre y representación de D. Adolfo , en fecha 22 de marzo del 2007, impugnando el citado recurso por los motivos allí expuestos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el dieciocho de enero del dos mil ocho.

Hechos

NO SE ACEPTAN los hechos que como tales figuran en la Sentencia apelada, debiendo quedar sustituidos por los presentes:

1.- La sentencia de fecha 20 de octubre de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 22 de Madrid , en proceso de separación de mutuo acuerdo, acordó que D. Adolfo debería abonar como pensión de alimentos para su hijo Adolfo , nacido en 1996, la cantidad de 150,25 euros (25.000 pesetas), con periodicidad mensual, dinero que habría de entregar a la madre Dª. Olga ; además se reguló el derecho de visitas del padre al hijo, consistente en fines de semanas alternos desde las 10:00 horas a. m. del sábado hasta las 20:00 horas p.m. del domingo; una vez escolarizado el menor; un mes en la época estival, así como, la mitad en el periodo vacacional de Navidades y Semana Santa.

2.- En el periodo de diciembre de 2005 a enero de 2007 Don. Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, no ha abonado la pensión, teniendo conocimiento de tal obligación, y solvencia económica durante tal periodo, al haber trabajado de manera discontinua como albañil.

3.- De igual forma, Don. Adolfo , no recogió a su hijo menor de edad, conforme a lo establecido judicialmente, los días 04/02/06, por el que ya resultó condenado en Juicio de Faltas nº 529/05 por el Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, así como, los días: 18/02/06, 04/03/06, 01/04/06, 13/04/06, 29/04/06, 24/06/06 y 01/07/06, habiendo interpuesto denuncia por todos estos días, a instancias de la Sra. Olga .

Fundamentos

PRIMERO.- Determina el artículo 790.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el recurso de apelación deberá contener las alegaciones que el recurrente considere oportunas, expuestas de manera ordenada, y referidas a los motivos de: quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico.

En el caso de autos, habiéndose interpuesto sendos recurso de apelación, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la acusación particular, y versando los primeros, de forma común, en la supuesta indebida inaplicación del artículo 227.1 y 3 del C. Penal ; y en cuanto al de la acusación particular, de forma personal, por el motivo de supuesta indebida inaplicación del artículo 226.1 del mismo cuerpo legal; en aras la mayor claridad expositiva, se procederá a la resolución del motivo comúnmente aducido tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, para a continuación, resolver sobre el motivo exclusivamente argumentado por esta última.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, se alza en esta instancia tanto el MINISTERIO FISCAL, como DÑA. Olga , como partes apelantes, aduciendo como antes se dijo: indebida inaplicación del articulo 227.1 y 3º del C. Penal , al entender en síntesis que: de las pruebas practicadas, queda acreditado que el acusado tenía capacidad económica suficiente para hacer frente a la obligación alimenticia impagada; y que correspondería en su caso a este último, acreditar tal insolvencia económica; por todo lo cual, aducen los fundamentos de hecho y de derecho que estiman de aplicación, y termina solicitando: por parte de la acusación particular, que se dicte Sentencia en esta alzada, por la que condene al acusado como autor del delito antes mencionado, a la pena de un año de prisión, así como, el abono de 2.836,03 euros como reparación del daño y la imposición de costas al anterior. Por parte del Ministerio Fiscal, en su recurso de fecha 02/03/07, no consta qué petición en particular solicita de esta Sala, y en posterior escrito del anterior de fecha 19/03/07 , se adhiere al recurso interpuesto por la acusación particular.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, razona el Juzgador de instancia, que procede absolver al acusado toda vez que no ha resultado acreditado el dolo o intencionalidad del anterior, en cuanto al impago de la pensión alimenticia que sí ha resultado probado en sí mismo, toda vez que, la ausencia de solvencia económica de D. Adolfo , conforme sostuvo en el juicio, sin que exista prueba que determine sus ingresos o forma de sustento, impiden apreciar que el impago fuere voluntario.

Llegados a este punto, y con carácter general, es necesario concretar que el tipo delictivo establecido en el artículo 227 del C. Penal exige:

a) Como elemento objetivo del tipo: la fijación de una prestación económica, en favor del cónyuge o los hijos del matrimonio -a consecuencia de un proceso de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, o en un proceso de filiación o de reclamación de alimentos en favor de los hijos- establecida en resolución judicial cuya ejecución se haya acordado por el Juez competente.

b) También como parte objetiva del tipo penal: el impago de ésa prestación económica, caso de estar establecida con periodicidad mensual, durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, o, en el supuesto de constituir cualquier otra prestación económica, conjunta o única, la falta de satisfacción de la misma en el plazo o plazos establecidas.

c) Finalmente, como elemento subjetivo: la concurrencia de dolo en el autor, sin que sea admisible la posibilidad de comisión culposa, en aplicación del C. Penal, cuyo artículo 12 , que menciona expresamente el Juez a quo, dispone que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley.

Éste último elemento subjetivo citado, vendría constituido por el hecho de que el sujeto activo, conociendo la resolución judicial indicada, incumpla voluntariamente la prestación impuesta, pudiendo por su capacidad económica verificarla. Es decir, el elemento subjetivo de lo injusto se desdobla en el delito de abandono de familia por impago de pensiones en dos elementos: a) conocimiento por el imputado de la resolución judicial y de la obligación alimenticia en ella impuesta y b) el incumplimiento voluntario de dicha obligación cuando tuviera bienes suficientes para ello; o como ya se dijo en palabras de esta misma Sección 1ª, en Sentencia de 02/12/05 (Recurso de apelación nº 392/2005 ), y en la que se precisó al respecto que: "...aunque el citado precepto no establece las condiciones en las que el impago de pensiones constituye una infracción penal, salvo el número de mensualidades impagadas, el dolo debe abarcar la intención, la conciencia y la voluntad de dejar de abonar esas prestaciones económicas, para lo que necesariamente ha de disponer de bienes o ingresos suficientes para hacerlo. El mero cumplimiento de los elementos objetivos del delito, esto es la fijación de esa pensión periódica en resolución judicial y el impago, no puede bastar para completar la acción punible, sino que debe concurrir esa intención conscientemente renuente del acusado a cumplir su obligación dineraria, y la aptitud para llevarla a cabo, pues el caso contrario estaríamos instaurando la prisión por deudas, sancionando penalmente el mero hecho del impago aunque el deudor hubiera realizado todo lo que estuviera lícitamente a su alcance para cumplir su obligación...:".

CUARTO.- En el caso de autos, por ninguna de las partes, ni tan siquiera por el acusado, se ha discutido la realidad de la prestación alimenticia acordada en resolución judicial civil, así como, la verdad del incumplimiento de la misma, habiéndolo incluso reflejado en sede de hechos probados el Juzgador de instancia, que esta Sala respeta y mantiene.

Ahora bien, sostienen tanto el MINISTERIO FISCAL como la acusación particular, que de las pruebas practicadas, y en particular, de la documental obrante en la pieza de responsabilidad civil; queda acreditado que el encartado sí que tiene solvencia económica suficiente como para hacer frente a las obligaciones antes dichas, revelándose con ello, un dolo específico de incumplimiento deliberado, ante los impagos de pensiones que sí han resultado verificados.

No obstante lo anterior, esta Sala entiende que, no pueden prosperar las alegaciones del MINISTERIO FISCAL y de la acusación particular, en el sentido de que consta prueba suficiente de la solvencia económica del acusado, en base a la documental obrante en la pieza de responsabilidad civil abierta con ocasión de la apertura del presente juicio oral; pues nuevamente, comprobado el soporte audiovisual del plenario se comprueba cómo, por ninguna de las partes que sostienen la acusación contra el encartado, se solicitó en el acto del juicio oral, que se exhibiere o leyere la documentación remitida por la Oficina de la Averiguación Patrimonial, ni se le preguntó por la misma al acusado, a fin de introducirla de otro modo en el plenario, y someterla así a contradicción, como exige la jurisprudencia (STS de 155/2002 de 22 de julio [f. j. 10] y STC 2/2002 de 14 de enero ). A pesar de ello, bien es cierto que, tan sólo la acusación particular, en su escrito de acusación (folio nº 169), a diferencia del MINISTERIO FISCAL que precisó los folios en particular, solicitó como prueba documental, la totalidad de las actuaciones, lo cual implicaría para el Juzgador a quo, la necesidad de tomar en consideración y valorar en consecuencia, el precitado informe de la Oficina de Averiguación Patrimonial, obrante en la pieza de responsabilidad civil; pero nuevamente, aún siendo por ello valorado también esta alzada, ha de concluirse en el mismo sentido que el Juez de Instancia, esto es, que el precitado informe donde constan los ingresos brutos por cuantía aproximada a los 17.000 euros anuales, se refieren al ejercicio del año 2005, pero no acreditan, por sí mismo, qué ingresos llegó a percibir el encartado entre finales del 2005 y enero del 2007, que es el periodo al que se ha circunscrito la acusación de la presente causa, y respecto del que no existe prueba documental, ni sirve la antes mencionada.

QUINTO.- Quedaría pues, como única prueba al respecto, la declaración personal prestada en el acto del juicio oral, tanto por el acusado, como por la denunciante, y la testigo Sra. Elsa ; alzándose en esta instancia, tanto MINISTERIO FISCAL como acusación particular, y en aras a la estimación de sus recursos, con que, en cualquier caso, ha de ser el propio encartado, quien ha de probar su incapacidad económica para hacer frente a las obligaciones alimenticias, y que así, se le exima de responsabilidad criminal, entendiendo que en el caso de autos, ello no ha concurrido.

Esta alegación, ha sido objeto de enfoque diverso en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. En este sentido, por ejemplo, sostienen que en efecto, ha de ser el acusado quien acredite su insolvencia económica, las SSAP de Tarragona de 14/03/05, Álava de 27/01/05, con referencia a la STS de 13/02/01; Burgos de 12/01/04, o incluso Madrid (Sección 6ª) de 04/11/03 . Siendo por el contrario minoritaria, la jurisprudencia que entiende cómo se trata de una prueba cuya carga acontece a la acusación, y así, la SAP de Madrid (Sección 15ª) de 25/10/03 .

Esta Sala entiende que en efecto, corresponde al acusado probar su insolvencia económica para hacer frente a las obligaciones alimenticias impagadas, y así lo dijo, por ejemplo, en la Sentencia de 02/12/05 (Recurso apelación nº 392/05 ), si bien, el Juzgador de instancia ha entendido que tal elemento fáctico formaría parte del tipo penal pretendido, y que aún la hipótesis acusatoria, no ha resultado acreditada en esta causa, dato alguno donde conste información económica o laboral del encartado; y a su vez, dando por probado el Juzgador, conforme a la declaración de éste último, que carece de vivienda propia o de ingresos laborales permanentes o regulares; y conforme a la declaración de la denunciante, que ni siquiera conocía los ingresos económicos del aquél.

SEXTO.- Ahora bien, esta Sala, comprobado el soporte audiovisual del plenario, y en particular, la declaración del acusado prestada de manera libre, voluntaria y espontánea, así como, con asistencia letrada, no puede compartir el criterio del Juzgador a quo, respecto de que es creíble su situación de insolvencia económica, pues de manera puramente objetiva, esa misma declaración del acusado, en la que se apoya el Juez de instancia para concluir en un pronunciamiento absolutorio, apunta y señala extremos y circunstancias que permiten extraer una conclusión diametralmente opuesta.

Así pues, cierto es que la STC 167/2002 ; estableció que en los casos en los que la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004 ). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002 ).

De la anterior jurisprudencia, se extrae la interpretación, de que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Además pues, esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia; ahora bien, sin que ello suponga una total proscripción de la posibilidad de revocación de las mismas.

Así pues, de lo hasta ahora expuesto, una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras ).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre , acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma "...se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él..."

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

SÉPTIMO.- Expuesto lo anterior, y en el caso de autos, con el mero visionado del soporte audiovisual del plenario, se pueden extraer las siguientes expresiones de la declaración prestada por el acusado, esto es, aquélla en la que el Juez a quo basó principalmente su absolución, (razonamiento jurídico 1º, parágrafo 50 [folio nº 265]); y que presenció el mismo, en igual forma a esta Sala:

1.- En primer lugar, al inicio del juicio, y tras la lectura del escrito de acusación formulado contra el encartado, el Juez de instancia manifiesta conocer que las partes han llegado a un acuerdo, aceptando aquél una Sentencia condenatoria; si bien, a posteriori, a preguntas del Juez a quo sobre tal aceptación de los hechos, manifiesta ser cierto el impago de pensiones que se le imputa, pero por carecer de medios económicos al respecto, razón por la que el Juez de instancia, acertadamente, no entiende concurrente un pleno reconocimiento de los hechos objeto de enjuiciamiento, ordenando la prosecución del juicio oral.

2.- Iniciado el interrogatorio del Ministerio Fiscal, y tras reconocer nuevamente el acusado el impago que se le imputa, pero por carencia de medios económicos, responde al Ministerio Público que ha instando una modificación de las medidas que en su día se acordaron en resolución judicial. Si bien, de todo el examen de las actuaciones, esta Sala no ha podido constatar, como tampoco lo podría hacer el Juez a quo, elemento que sustente tal afirmación, pues no acredita documentalmente, o de otro modo, la realidad de tal demanda, más aún cuando la propia denunciante, en sede de interrogatorio ha rehusado tal extremo.

3.- Nuevamente, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta el acusado que trabajó en el año 2005, siendo su profesión albañil; y que en los periodos en que no ha trabajado, ha percibido la prestación por desempleo durante 2 o 3 meses.

4.- De igual forma, es preguntado por el Ministerio Fiscal, desde qué fechas el acusado ha dejado de trabajar; cuestión ésta que no contesta de forma concreta el acusado, limitándose a manifestar que cuando trabaja lo hace por meses, dejando imprecisa tal cuestión sobre si en efecto, en el periodo objeto de acusación ha existido o no situaciones de desempleo y con cuanta duración.

5.- Ya por último, y en relación al supuesto incumplimiento del régimen de visitas, el acusado, nuevamente, de forma libre, voluntaria y espontánea, manifiesta ser cierto que no recoge al menor para tenerle en su compañía el fin de semana completo, como le correspondería con arreglo al convenio judicialmente aprobado, sino que pretende recogerle solo un día, aduciendo no tener lugar para ello. Pero nuevamente, tampoco se acredita haber instado modificación alguna al respecto.

6.- Ya a preguntas de la acusación particular, el acusado manifiesta literalmente, que cuando ha trabajado, tampoco ha abonado cantidad alguna a su esposa, a salvo alguna entrega en metálico a través del hijo en común; sin precisión alguna de cuándo o dónde se ha producido tal pago. También sostiene haber efectuado alguna trasferencia bancaria, pero no ni en el 2005, ni en el 2006, ni en el Juzgado de 1ª Instancia que reguló su separación judicial. Reconoce, no obstante, que de su percepción por nómina de una empresa, ha sido retenida parte de la misma en concepto de tal pago alimenticio. Prosiguiendo con su interrogatorio, él mismo responde que percibe aproximadamente y de manera mensual, 800 euros, sin manifestar que entre diciembre del 2005 y principios del 2007, dejare de percibirlos. Por último, reconoce libremente que entre el año 2005 y 2006, no ha tenido a su hijo en su compañía durante el periodo correspondiente a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y sí que tiene un nuevo hijo en común con su nueva pareja sentimental.

7.- A preguntas de su defensa letrada, el acusado sostiene que las retenciones de nómina antes manifestadas, lo fueron hace 5 o 6 años, lo cual serían anteriores al periodo de acusación.

8.- Por último, y nuevamente, a preguntas del Juez a quo, el acusado sostiene, de manera absolutamente genérica, vaga e inconcreta, que sí ha instado la modificación de medidas económico matrimoniales.

OCTAVO.- Estas mismas manifestaciones, antes extractadas en el razonamiento jurídico anterior, han sido extraídas del soporte audiovisual del plenario, y por tanto, igualmente conocidas por el Juez de instancia; si bien, y a diferencia de éste, y sin necesidad de especial inmediación personal respecto del acusado, desde un punto de vista absolutamente objetivo, se puede concluir que el encartado, al tiempo del periodo de acusación, tenía un mínimo de solvencia económica que cuanto menos, podría haberle servido para hacer frente a todo o parte de la deuda alimenticia; revelándose no obstante, una voluntad obstativa a ello, cuando ni tan siquiera consta durante diciembre del 2005 y hasta principios del 2007, ni un mínimo pago, aún parcial o impuntual, o discontinuo, que determinare, al menos, una voluntad de pago por parte del acusado.

Quiere decirse pues, que como consecuencia interpretativa lógica de tales declaraciones antes dichas, se puede concluir en que: en ningún momento, durante el extenso periodo de incumplimientos que se le imputan, existiendo otro proceso penal en curso (folios nº 97 y siguientes) por periodo de incumplimientos previos al presente, el acusado ha instado modificación de medidas económico-matrimoniales a fin de adecuar tal obligación alimenticia a su supuesta situación de indigencia o insolvencia económica, que aduce en pos de su defensa. De igual modo, ha reconocido haber cobrado prestaciones por desempleo durante 2 o 3 meses, habiendo también percibido, si acaso durante el año 2005, una cuantía bruta anual de unos 17.000 euros; determinándose así una base económica que ya revela cierta solvencia para el pago de parte de las obligaciones alimenticias. En otro orden de cosas, desempeña una actividad laboral, cual es la de albañil, que no consta entre aquéllas que notoriamente, carezcan de demanda en el mercado laboral. No contestó a la pregunta del Ministerio Fiscal, en relación a desde cuándo dejó de trabajar, contestando, paradójicamente, en sentido contrario, esto es, que sí trabajó pero por meses; lo cual denota, nuevamente, un elemento más sobre la solvencia económica del anterior. En la misma línea, ha reconocido expresamente no haber abonado nada aún cuando ha trabajado; y que en alguna ocasión, aún extramuros del periodo al que se extiende la presente acusación, ha visto como su nómina ha mermado por las retenciones efectuadas al respecto; extremos éstos que redundarían más aún si cabe, en su actuación dolosa, sin que conste pago voluntario. Sí ha reconocido algún pago en metálico al hijo menor, lo cual, aun la carencia de prueba sobre ello, también significa no obstante, que existe una mínima capacidad económica para realizar pagos a cuenta de tales obligaciones alimenticias. Y ya finalmente, ha precisado, por otro lado, que el sueldo mensual que habitualmente percibe, oscilaría en 800 euros mensuales, circunstancia ésta que no determina para nada, situación de incapacidad plena para abonar todo o parte de las obligaciones alimenticias.

Todo lo anterior, nos sirve para afirmar que, aún sin contar con prueba documental directa, cuanto menos, indirectamente, con la sola declaración del acusado, y lo que, objetivamente ha pronunciado en la misma, y que son los parajes antes referidos en el razonamiento jurídico anterior; se puede sostener en que existen indicios racionales, objetivos, fundados y probados, como para llegar a la conclusión deductiva final, de que sí existe capacidad económica del acusado para hacer frente a las obligaciones alimenticias judicialmente acordadas; y en consecuencia, sí que existe omisión dolosa o intencional del anterior, en el momento en que se ha producido su impago. Esta conclusión pues, supone la consideración de ilógica, respecto de la del Juzgador a quo, y por ello, y conforme a lo expuesto en el razonamiento jurídico sexto de esta resolución, procedería su revocación, sin quebrantamiento de la jurisprudencia existente sobre revisión de Sentencias absolutorias, al basarse aquélla, en una interpretación objetiva que no ha precisado de inmediación personal, a salvo el mero visionado del soporte audiovisual, y comprobar lo allí manifestado de forma objetiva, en cuanto a los datos económicos y laborales del encartado, que han sido los mismos con los que contó el Juez de instancia.

NOVENO.- Por todo lo anterior, procede la revocación de la presente resolución judicial, en cuanto al delito de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227.1º del C. Penal , y en consecuencia, en atención a las circunstancias personales del acusado, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; procede la imposición al mismo de la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad al artículo 109 y siguientes del C. Penal , así como, por virtud del artículo 227.3 del mismo cuerpo legal, todo responsable penal lo es también civilmente del daño y perjuicio ocasionado, que en el presente tipo penal, comportará el pago de las cantidades adeudadas; por lo que, constando acreditado el impago de las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de diciembre del 2005 a enero del 2007, que es a lo que se extiende el escrito de acusación, sin que proceda su ampliación a febrero de este último ejercicio, como se pretendía en apelación, al extralimitarse del proceso; procede que el acusado indemnice a Dña. Olga , en la cantidad ya actualizada, de 188,39 € desde diciembre del 2005 a diciembre del 2006, ambos incluidos, y en la cuantía de 193,48 € para enero del 2007, resultando un total de 2.642,55 €; que devengarán el interés legal que corresponda. Finalmente, de conformidad al artículo 123 del C. Penal y 240 de la Lecrim; procederá la imposición de costas procesales por este delito al acusado, incluidas las de la acusación particular.

DÉCIMO.- En cuanto al supuesto delito de abandono de familiar, derivado del presunto incumplimiento del régimen de visitas judicialmente acordado para el hijo común entre el acusado y la denunciante, y cuya apreciación sólo se pretende en esta alzada por la acusación particular, pues el MINISTERIO FISCAL, aún cuando sólo pretendió la condena a título de falta, nada dice al respecto en su recurso, es necesario determinar, de manera general, cómo el artículo 226.1º del C. Penal establece que: "...El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses...."; precepto éste que, en boca de la SAP de Cádiz de 30/06/98 , a título de ejemplo, exigiría: "...sin perjuicio de que, efectivamente, la situación de los menores no pudiera estimarse la más adecuada, para el correcto desarrollo de los mismos. La acción, o más bien la omisión, típica en el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 226 del vigente Código Penal implica el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad (artículo 154 del Código Civil ), cuyo incumplimiento ha de ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes; incumplimiento que por otra parte ha de ser porfiado y persistente (no esporádico o transitorio) y completo, esto es, no que suponga un incumplimiento moroso o parcial, sino una cesación total de dichos deberes...".

Dicho lo anterior, y al margen de la existencia de tales versiones contradictorias a la que hace referencia el Juzgador de instancia para fundar su absolución, y que es fácilmente apreciable en esta alzada, sobre si el menor no era recogido por su padre cuando le correspondía, ya fuere por voluntad de éste, como sostiene la acusación; o por negativa de la madre a permitirle menor tiempo del que le correspondía, como sostiene el acusado; lo cierto es que, el grueso de la documental obrante en autos, lo integran las numerosísimas denuncias interpuestas por la denunciante SRA. Olga frente al encartado, unido todo ello, a la testifical de Doña. Elsa , madre de la anterior, que en el acto del plenario, y nuevamente, sin perjuicio de la apreciación personal del Juzgador a quo, corroboró aquéllos supuestos incumplimientos de fines de semanas alternos.

No puede atribuirse a la madre del menor obstaculización alguna al régimen de visitas establecido judicialmente, pues, a diferencia de las constantes denuncias interpuestas por la acusación particular; ninguna se ha interpuesto por el encartado frente a alguna supuesta actitud obstativa de la madre, cuando de ser cierto, esta última conducta pudiera ser constitutiva también de ilícito penal, cuanto menos, a título de falta en los términos del artículo 618.2º del C. Penal . Tampoco, como en el supuesto del delito de impago de pensiones, se ha acreditado modificación alguna de tal régimen de visitas para adecuarla a la situación del supuesto domicilio inhabitable, que manifiesta el encartado poseer, al sostener que vive en una habitación perteneciente a un domicilio de los tíos de su nueva pareja sentimental, que también conviven con ellos; no perdiendo de vista que él mismo ha manifestado tener otro hijo con esta última pareja sentimental, lo que llama la atención de que la situación de incapacidad para otorgar una estancia digna para una persona se refiera sólo para con el hijo de la denunciante, y no con su nuevo hijo.

En conclusión pues, y por virtud de la jurisprudencia antes mencionada en el razonamiento jurídico sexto de esta resolución para la revisión de Sentencias absolutorias, por virtud de los meros datos objetivos vertidos en la declaración del acusado, ya expuestos con anterioridad para el delito de impago de pensiones, y la documental obrante en autos, se puede concluir con que, el Juzgador a quo alude escuetamente, como ya se ha dicho con anterioridad, a la mera existencia de versiones contradictorias, aún el ingente número de denuncias interpuestas por la acusación particular, referentes a los días 04/02/06 (folio nº 4), 18/02/06 (folio nº 23), 04/03/06 (folio nº 40), 01/04/06 (folio nº 56), 13/04/06 (folio nº 72), 29/04/06 (folio nº 86), 24/06/06 (folio nº 118) y 01/07/06 (folio nº 133), esto es, nueve denuncias, todas ellas debidamente acompañadas de la resolución judicial donde consta la realidad del régimen de visitas aprobado y que no se ha impugnado por ninguna parte, y que vendrían a corroborar la versión sostenida en el plenario por la denunciante, conforme al soporte audiovisual del mismo, sin necesidad de especial inmediación sobre tal declaración.

Ello ha de significar por consiguiente, que la persistencia incriminatoria de la acusación particular, manifestada en los incumplimientos periódicos y regulares del encartado, en cuanto al régimen de visitas que le incumbía, frente a la inexistencia de prueba sobre la supuesta negativa de la madre a que se ejercitare en debida forma tal régimen de visitas, ni que se acredite la iniciación de algún tipo de modificación del régimen de visitas para adecuarse a las supuestas necesidades del padre aquí imputado, habiendo ya sido condenado al menos en cuanto al primer día denunciado, conforme a lo manifestado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, cuanto menos a título de falta; y revelándose con ello, un dolo de incumplir o eludir el debido cumplimiento de tal obligación familiar; ha de significar, en consecuencia, la culpabilidad del mismo en relación al artículo 226.1º del C. Penal , al entender la existencia de prueba de cargo suficiente para ello, no sólo personal, sino documental, debiéndose en este caso, revocar también la Sentencia de instancia y en su caso, procederse a la condena de D. Adolfo , a la pena de CUATRO MESES de prisión, en atención al alcance de los días en los que se ha incumplido la obligación familiar del régimen de visitas controvertido; así como, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y también, al abono de las costas procesales, de conformidad al artículo 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

UNDÉCIMO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta el siguiente:

Fallo

Que debemos ESTIMAR el Recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora Sra. Madrid Sanz, en nombre y representación de DÑA. Olga , contra la Sentencia de fecha 15 de febrero del 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en el Juicio Oral nº 522/06 , y su caso debemos REVOCAR TOTALMENTE la misma, y en su caso

1.- CONDENAR A D. Adolfo , como autor de un delito contra los deberes familiares, tipificado en el artículo 227.1º del C. Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como, a que indemnice a Dña. Olga , en la cantidad ya actualizada de 2.642,55 € que devengarán los intereses legales, y al pago de las costas procesales de la instancia, incluidas las de la acusación particular.

2.- Y CONDENAR A D. Adolfo , como autor de un delito de abandono de familia del artículo 226.1º del C. PENAL , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, así como, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales de la instancia.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese ésta resolución a las partes con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de los dispuesto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvase las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.