Sentencia Penal Nº 16/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 84/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO nº 84 /2007

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 4537/07

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 16/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Angel Guijarro López

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 84/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Jesus Miguel , con Pasaporte nº m- NUM000 , nacido el 1 de enero de 1970, hijo de Ismael y de Bamby, natural de N'Dieo (Mauritania) y vecino de la localidad de Elche (Alicante), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 19 de mayo de 2007, representado por la Procuradora Doña Sara Carrasco Machado y defendido por la Letrada Doña Mª Angeles Samaniego Montero, y Héctor , con Permiso de residencia nº NUM001 , nacido el 8 de agosto de 1976, hijo de Nnrom y de Titi, natural de Ekwe-Nga (Nigeria) y vecino de la localidad de Roquetas del Mar (Almería), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 19 de mayo de 2007, representado por el Procurador Don Jorge García Zuñiga y defendido por el Letrado Don Miguel Romero Díaz. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículo 368 del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición, a cada uno de los acusados, la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 117.178,40.-euros, pago por cuotas de las costas procesales causadas y comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Jesus Miguel , en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitaron la absolución de su defendido, subsidiariamente, entiende que concurre en la conducta de su defendido la atenuante prevista en los números 4 y 6 del artículo 21 del Código Penal en relación con el artículo 376 del mismo texto legal.

TERCERO.- La defensa del acusado Héctor , en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitaron la absolución de sus defendidos

Fundamentos

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PRIMERO.- Procede resolver como cuestión previa la solicitud efectuada por la defensa del acusado Jesus Miguel , a la que se adhirió la defensa del otro acusado, de que se declare la nulidad de lo actuado al entender que se ha procedido de forma irregular la apertura de la maleta que portaba su defendido y, en todo caso, se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 263 bis de la L.E.Crm . al haberse acudido a la formula de la entrega vigilada de la sustancia estupefaciente sin la preceptiva autorización judicial, lo que acarrea su nulidad.

La diligencia de investigación policial a la que se refiere la Letrada de la defensa, complementaria del atestado inicial, responde a las facultades legales que los agentes de la policía tienen en la tarea de investigación y persecución de los hechos delictivos. Cuando se descubre que la maleta que portaba como equipaje el acusado Jesus Miguel contenía droga, se le pregunta a quien iba destinada y éste confiesa y facilita todos los detalles de las operaciones que tenía que realizar para entregar la maleta a su destinatario, prestándose a contactar con él mismo, y así lo declara el acusado en el acto del juicio oral, corroborando de esta forma todas las declaraciones prestadas tanto a presencia policial como en la fase de instrucción judicial del procedimiento, lo que no constituye irregularidad alguna, sino que responde a una práctica policial de carácter elemental, sin que en ningún caso nos encontremos ante un supuesto de entrega vigilada, decidida unilateralmente y exclusivamente por la policía sino, como se ha dicho, de una diligencia de investigación hábilmente desarrollada que culmina con la detención del destinatario de la maleta que es el otro acusado en este procedimiento, Héctor . No se ha utilizado la droga desplazándola para atraer al sospechoso, sino que una vez que el acusado indica que debe entregar la maleta que contiene la droga, que fue aperturada en su presencia y con su consentimiento, a una persona que se encuentra esperándole en el mismo Aeropuerto, se traslada al lugar de la cita, lo que como decíamos con anterioridad no puede ser entendida como entrega vigilada de la droga a los efectos previstos en el artículo 263 bis de la L.E.Crm . por lo que no es necesario la intervención del Juez de Instrucción competente, ni del Ministerio Fiscal ni de los Jefes de la Unidades Orgánicas de Policía Judicial de ámbito Provincial y sus mandos superiores, de forma que no se ha producido la nulidad alegada por los Letrados de la defensa por lo que procede desestimar la cuestión previa planteada por los mismos.

SEGUNDO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y por las obrantes en autos.

En primer lugar resultan acreditados dichos hechos por la declaración prestada en el acto del juicio oral, corroborando de esta forma las prestadas en las dependencias policiales y en el Juzgado de Instrucción a presencia judicial y con intervención de las partes procesales personadas, por el acusado Jesus Miguel quien de forma constante manifiesta que se desplazó a Malí para contactar con un curandero a fin de que la tratara de la lesión que dice padecer en un brazo como consecuencia de un maleficio, y en este lugar, al quedarse sin dinero contacto con el hermano del otro acusado Héctor , quien tras una espera de unos siete días aproximadamente, le proporcionó un billete de avión para volver a España así como la maleta que contenía la droga y que le fue ocupada en el Aeropuerto Madrid-Barajas, con el encargo de entregar la misma al acusado Héctor . Reconoce el acusado en el acto del juicio oral que la maleta que le fue entregada en Mali por el hermano del acusado Héctor debía ser entregada en España a éste que se encontraría esperándole en Aeropuerto Madrid-Barajas a su llegada, como así le había indicado el propio acusado Héctor cuando le llamó por teléfono a Mali, poniéndose previamente en contacto a través del teléfono móvil que portaba y en el que recibió una llamada de dicho acusado Héctor , efectuada a través del teléfono móvil nº NUM004 , perteneciente a dicho acusado, como se reflejó en el pantalla del teléfono móvil que portaba el acusado Jesus Miguel . Manifiesta el acusado que por el transporte de la maleta únicamente iba a percibir el importe del billete para viajar a la localidad de Elche (Alicante), que es donde reside, si bien declara que al otro acusado le conoció en la localidad de Roquetas del Mar (Almeria) donde tiene un locutorio.

El acusado Héctor declara en el acto del juicio oral que se encontraba en el Aeropuerto de Madrid-Barajas el día que fue detenido porque una persona, que no identifica en forma alguna, le traía desde Nigeria unos videos, si bien esta persona no llegó. Declara que conocía al acusado Jesus Miguel de la localidad de Roquetas del Mar (Almeria) donde tiene instalada una tienda y a la que acudía dicho acusado con el que intercambio sus respectivos números de teléfono por si surgía alguna oferta laboral poder comunicársela. Manifiesta que el día que fue detenido en el Aeropuerto Madrid-Barajas recibió una llamada en su teléfono del otro acusado, si bien en ese momento no pudo atenderla por encontrarse indagando la razón por la que no había llegado la persona que debía traerle los videos desde Nigeria, aunque con posterioridad llamó a dicho acusado a su teléfono y le indicó que el ya se iba del Aeropuerto y que se dirigía a coger un taxi, apareciendo dicho acusado en ese momento.

La prueba testifical practicada en el acto del juicio oral acredita que se interceptó en el Aeropuerto Madrid-Barajas la maleta que portaban como equipaje el acusado Jesus Miguel y que tras su examen se comprobó que contenía un doble fondo en su base donde se ocultaba la sustancia estupefaciente que se describe en la relación fáctica de esta sentencia y que fue aprehendida, y así el agente de la guardia civil con nº de carnet profesional NUM005 , declara que unos compañeros que se encontraban en la Sala de llegada de los vuelos internacionales del Aeropuerto Madrid-Barajas descubrieron que el acusado Jesus Miguel podía transporta sustancia estupefaciente en el maleta que como equipaje portaba y al requerírsele para efectuar una comprobación de la misma el acusado manifestó que la maleta no era suya que se la habían proporcionado en Mali y que tenía que entregarla a una persona que se encontraba esperándole en el Aeropuerto proporcionando datos de identificación de dicha persona. Manifiesta el testigo que mientras el acusado Jesus Miguel realizaba dichas declaraciones recibió una llamada telefónica, reflejándose en la pantalla de su teléfono móvil la leyenda "Chili NUM004 ", teléfono este que luego se comprobó que pertenecía al otro acusado Héctor , momento en que el acusado Jesus Miguel indicó al testigo que la persona que le esperaba para hacerse cargo de la maleta que portaba le había indicado que le esperaba en la parada de taxi.

El Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM006 , que depuso en el acto del juicio oral como testigo, declara que el acusado Jesus Miguel contactó con el otro acusado Héctor , que se encontraba detrás de una columna en el hall del Aeropuerto, y este último dijo al primero "sígueme", continuando los dos hasta la parada de taxi donde fueron detenidos. Declaración esta que fue corroborada en el acto del juicio oral por el testigo Guardia Civil con carnet profesional nº NUM007 y el testigo Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM008 , que también depuso en el acto del juicio oral. Estos testigos manifiestan que el acusado Héctor portaba en sus ropas un papel manuscrito en el que figuraba el nombre del otro acusado y unas anotaciones numéricas.

Por otro lado, la sustancia estupefaciente aprehendida resultó ser cocaína con el peso y pureza que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia y que se acredita por la prueba pericial practicada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 115, 116, 125, 126, 127 y 128 de las actuaciones). La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

TERCERO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 del Código Penal , al haberse acreditado que la conducta descrita en la relación fáctica de esta sentencia queda circunscrita en el elemento de actividad que dicho precepto exige consistente, como expresa el propio precepto, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas, tóxicos, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y sin cerrar la lista, se sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño.

El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias estupefacientes para considerar a la acción delictiva consumada, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.

CUARTO.- De dicho delito son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Jesus Miguel y Héctor por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

Como con anterioridad se ha dicho el acusado Jesus Miguel reconoce en la declaración prestada en el acto del juicio oral, corroborando las prestadas en fase de instrucción, que la maleta que portaba y que contenía la sustancia estupefaciente le fue entregada en Mali para que cuando llegara a España la entregara al acusado Héctor que le esperaba en el aeropuerto Madrid Barajas y al que conoció en la localidad de Roquetas del mar (Almeria) pese a que él reside en Elche, percibiendo como remuneración de tal transporte, según manifiesta, el importe del billete para viajar a dicha localidad. Declara dicho acusado que Héctor se puso en contacto telefónico con él cuando se encontraba en el Aeropuerto Madrid- Barajas, acreditándose dicho hecho no solo por la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral sino también por el reconocimiento que de dicho hecho hace el acusado Héctor , indicándole éste el lugar donde se produciría el encuentro que era la parada de taxi, lugar donde ambos fueron detenidos. Datos estos que resultan corroborados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, por dicho acusado y por los testigos agentes de la guardia civil a los que antes nos hemos referido, y por las declaraciones prestadas por el otro acusado Héctor que reconoce que se encontraba en el Aeropuerto Madrid-Barajas el día de los hechos objeto de autos, si bien manifiesta que se encontraba en dicho lugar para recibir unos videos que le enviaban desde Nigeria, videos que no fueron encontrados ni tampoco identifica a la persona que, según su declaración, debía traerlos a España, dando como explicación a tal hecho el que la misma había sufrido la perdida de su madre. Reconoce dicho acusado que contacto telefónicamente con el otro acusado, si bien manifiesta que únicamente lo hizo para devolver la llamada que previamente había recibido de este, resultando poco verosímil para este Tribunal dicha declaración al estimarse poco probable que se desplace desde la localidad de Roquetas del Mar (Almeria) lugar donde reside hasta el Aeropuerto Madrid-Barajas para recibir unos videos que le enviaban de Nigeria y que el otro acusado conociera de su presencia en el Aeropuerto y por esta razón tratara de contactar con él, por otro lado habrá que tener en cuenta que de la documental obrante en autos y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral resulta acreditado que portaba una hoja manuscrita con el nombre del otro acusado y una serie de anotaciones numéricas.

De todo ello se infiere, sin duda alguna, que dichos acusados habían convenido el negocio ilícito, que eran los destinatarios del mismo y, desde luego que conocían absolutamente el contenido de la maleta aprehendida, acreditándose de este modo la concurrencia del dolo o conocimiento de que se acuerda y concluye un negocio ilícito de importación de cocaína a España para distribuirla en este país y por tanto se posee mediatamente la sustancia estupefaciente con la finalidad de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito para lucrarse ilícitamente, consumándose, pues, la infracción delictiva que se imputa pues poseyeron la sustancia estupefaciente hasta el preciso momento de la interceptación de la misma por la Policía, trabándose exclusivamente la entrega material a los acusados a quien estaba destinada, cumpliéndose por tanto el tipo de peligro abstracto por el que vienen siendo acusados: la posesión mediata de la cocaína preordenada al tráfico.

QUINTO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto de la apreciación de la atenuante prevista en el nº 4 y 6 del artículo 21 del Código Penal , es decir la denominada atenuante de arrepentimiento espontáneo, alegada por la defensa del acusada Jesus Miguel , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 26 de septiembre de 2002, 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002 , entre otras ) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él. Requisitos estos como se ha relatado a lo largo de toda esta resolución no concurren en la conducta del acusado Jesus Miguel que en ningún caso ha confesado, ni en Aeropuerto Madrid-Barajas, ni en la fase de instrucción del procedimiento ni en el acto del juicio oral que portara sustancia estupefaciente alguna, habiendo manifestado de forma reiterada que ignoraba que la maleta portara cocaína, por lo que en todo caso falta de uno de los requisitos esenciales para poder apreciar la concurrencia de dicha circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal.

Lo mismo cabe decir respecto de la aplicación de los dispuesto en el artículo 376 del Código Penal , pues en el caso de autos el acusado no abandono voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir que se portaba droga en la maleta. El acusado no se presentó ante las autoridades a confesar los hechos, ni los confesó ante las mismas, pues en todo momento como antes hemos indicado ha negado que conociera que la maleta contenía cocaína y al respecto cabe decir que si consideramos que invoca la existencia del error, este conforme establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 11.9.1996 y 10.10.1996 , entre otras) ha de ser probado por quien lo alega y ni en autos ni en el acto del juicio oral ha resultado probado por prueba alguna, por lo que tal error no resulta acreditado por la declaración testifical prestada por los funcionarios de la guardia civil quienes manifiestan que la maleta fue abierta por el acusado y que esta en ningún momento manifestó nada respecto de su contenido, tampoco resulta acreditado por la prueba documental obrante en autos, constituye pues tal error una manifestación del acusado sin probanza de clase alguna al efecto.

No obstante y en cuanto a la pena a imponer al acusado Jesus Miguel , teniendo en cuenta que la declaración prestada en sede policial que determinó la identificación y posterior detención del otro acusado, esto es, condujo a la detención del interviniente en el tráfico de drogas, pues como han señalado los agentes en el acto del juicio oral, hasta ese momento desconocían la operación de introducción y tráfico acordada entre dichos acusados y la identidad de las personas que en la misma intervenían, se considera adecuada la imposición de la pena de 5 años de prisión, con sus accesoria y multa y respecto del acusado Héctor se estima adecuado y proporcional la imposición de la pena de 7 años de prisión con sus accesoria y multa, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos delictivos objeto de este enjuiciamiento y la personalidad del acusado.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

OCTAVO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiese ejecutado. De este modo, se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jesus Miguel , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 117.178,40,- euros, y al acusado Héctor , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 117.178,40-euros, y al pago por mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Para el cumplimiento de esa pena se abonan a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.