Sentencia Penal Nº 16/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2008 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 15/08

Procedimiento Jurado 28/07-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA JURADO NÚM .1/02-Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M.16

Excma. Sra. Presidenta:

Dª.Mª Eugenia Alegret Burgues

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.José Francisco Valls Gombau

D. Enric Anglada Fors

Barcelona, 3 de julio de 2008

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada en fecha 29.02.08 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento núm.28/07 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/02 del Juzgado de Instrucción nº.1 de Barcelona Ha sido parte apelada D. Isaac defendido por el Letrado D. José J. Sánchez Fombona y representados por la Procuradora Dª.Montserrat Socias Baeza.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de febrero de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"Primero.- El acusado, Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, Inspector-Jefe del Cuerpo Nacional de Policía con destino en la Comisaría de Sans-Montjuïc de Barcelona, donde ocupaba el puesto de Jefe de Módulo de Apoyo y de Secretario, tenía en el año 2000 y siguientes encomendada la función, entre otros cometidos, de efectuar los ingresos de las cantidades intervenidas en los atestados de la Comisaría referida, que tenía a su cargo, en las cuentas consignatarias de los respectivos juzgados receptores de las diligencias policiales de que se tratara, por reparto.

Segundo.-El acusado en el ejercicio de dicha función, sin voluntad de apropiación definitiva y sólo con voluntad de utilización temporal, a lo largo del año 2000 y 2001, distrajo cantidades de dinero intervenidas dentro del término de diez días desde la incoación del proceso en fecha 26.9.02.

Tercero.-Se apoderó el acusado de las siguientes cantidades:

37.740 pesetas (226,82 euros) intervenidas en relación con el atestado 13199 de 2 de septiembre de 2000 que dio lugar a las diligencias previas 3891/00 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona. Dicha cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 4.10.02 (folio 85).

-44.255 pesetas (265,98 euros) intervenidas en relación con el atestado 14391 de 24 de septiembre de 2000 que dio lugar a las diligencias previas 3476/00 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 4-10-02 (folio 86).

19.000 pesetas (114,19 euros) intervenidas en relación con el atestado 14817 de 2 de octubre de 2000 que dio lugar al juicio de faltas 656/00 del Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado el 4-2-2002 (folio 47).

77.195 pesetas (463,95 euros) intervenidas en relación con el atestado nº 16361 de 30 de octubre de 2000 que dieron lugar a las diligencias previas 4431/00 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 4-10-2002 (folio 87).

-35.450 pesetas (213,06 euros) intervenidas en relación con el atestado 16.848 que derivó en el juicio de faltas 1429/00 seguido en el Juzgado de Instrucción 11 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 26-1-2001 ( folio 6).

17.000 pesetas (102,17 euros) intervenidas en relación con el atestado 1820 de 3 de febrero de 2004 que derivó en las diligencias previas 466/00 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 4-10-2002 (folio).

-95.000 pesetas (570,96 euros) intervenidas en relación con el atestado 5408 de 6 de abril de 2001 que dio lugar a las diligencias previas 1007/01 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 4-10-2002 (folio 90).

-44.000 pesetas (264,45 euros) intervenidas en relación con el atestado 10157 de 5 de julio de 2000, que originó las diligencias previas 2151/00 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 4-10-2002 (folio 91).

-123.000 pesetas (39,24 euros) intervenidas en relación al atestado 18996 de 20 de diciembre de 2000 que originó las diligencias previas 5368/00 del Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona. Esta cantidad fue ingresada por el acusado en fecha 4-10-2002 (folio 92).

-21.000 pesetas (126,21 euros) intervenidas en relación con el atestado 9527 de 24 de junio de 2000 que dio lugar a las diligencias previas 500/01 del Juzgado de Instrucción 15 de Barcelona. (folio 8).

-4.000 pesetas (24,04 euros) intervenidas en relación con el atestado 18383 de 8 de diciembre de 2000, que originó las diligencias previas 500/01 del Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona. (folio 8).

-24.000 pesetas (144,24 euros) intervenidas en relación con el atestado 17069 de 13 de noviembre de 2000 que dio lugar a las diligencias previas 200/01 del Juzgado de Instrucción 18 de Barcelona.. (folio 8).

-1.400 pesetas (8,41 euros) intervenidas en relación con el atestado 5227 de 4 de abril de 2001 que originó el juicio de faltas 306/01 del Juzgado de Instrucción 4 de Barcelona. (folios 21 y 93).

-12.000 pesetas (72,12 euros9 intervenidas en relación con el atestado 898 de 17 enero de 2001 que dio lugar a las diligencias previas 107/01 del Juzgado de Instrucción 17 de Barcelona. (folio 97).

-125.000 pesetas (751,27 euros) intervenidas en relación con el atestado 18397 de 7 de diciembre de 2000 que originó las diligencias previas 76910/00 del Juzgado de Instrucción 7 de Madrid (folio 96).

-32.275 pesetas (193,98) intervenidas en relación con el atestado de 25 de abril de 2001 que originó el juicio de faltas 385/01 del Juzgado de Instrucción 26 de Barcelona. (folio 94).

-61.741 pesetas (371,07 euros) intervenidas en relación con el atestado 5343 de 5 de abril de 2001 que dio lugar a las diligencias previas 1324/01 del Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona. (folio 95).

-3.400 pesetas (20,43 euros) intervenidas en relación con el atestado 19359 de 28 de diciembre de 2000 que originó las diligencias previas 4551/00 del Juzgado de Instrucción 16 de Barcelona. (folio 283)."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos del art. 433 del Código penal , concurriendo la circunstancia atenuante simple de confesión del art. 21.4ª del Código penal y la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del CP a las penas de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE MULTA con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiéndosele aplicar en dicho caso la suspensión de la ejecución de dicha responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, y SUSPENSIÓN de empleo o cargo público por tiempo de cuatro meses y quince días, y al pago de las costas del presente procedimiento en primera instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado interpusieron en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día26 de junio de 2008 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D.José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Las partes recurrentes: Ministerio Fiscal, Abogacía del Estado y la defensa de D. Isaac interponen recursos de apelación al amparo del art. 846 bis c) apartado b) LECrim , por indebida aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21. 6 CP . (Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado) con la subsiguiente infracción del precepto legal y constitucional en la determinación de la pena (arts. 66. 1.4º y arts. 66. 1. 1º CP ); mientras que la defensa del Sr. Isaac deduce el correspondiente recurso supeditado de apelación al amparo del mismo precepto legal -arts. art. 846 bis c) apartado b) LECrim en relación con el art. 21. 6 CP .- por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO.- Dilaciones indebidas. Requisitos para su apreciación.

1.- Como se señala en el recurso del Ministerio Fiscal la atenuante de dilaciones indebidas fue solicitada en el escrito de calificaciones provisionales luego elevadas a definitivas.

El Magistrado-Presidente del Jurado al amparo del art. 52 g) LOTJ incluyo en el veredicto la proposición 32 en los siguientes términos: "El presente proceso judicial se incoó en fecha de 26 de septiembre de 2002, celebrándose el juicio oral del jurado el 25 de febrero de 2008 sin que la causa sea muy compleja por dilaciones indebidas".

Formulada protesta por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, se desestima la protesta y el Jurado declara probado por unanimidad dicha proposición con la siguiente motivación: "Una vez vistos los documentos del caso, no ve justificada la tardanza del proceso en función de la complejidad del caso". En la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente se recoge dicha motivación y se añade: "Así la policía ya prácticamente en el mes de octubre de 2002 había casi finalizado la investigación policial -f. 127-, no teniendo lugar la evacuación del informe pericial contable hasta el 24 de julio de 2006 -folios 285 y 286-, por lo que este Magistrado-Presidente considera que debe ser admitida la atenuante de dilaciones indebidas como simple, no teniendo en su poder la causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, para poder afirmar dicha atenuante como muy cualificada".

2.- Los argumentos revocatorios de las acusaciones para rechazar su apreciación se centran en que: faltaba una descripción fáctica en el escrito de defensa, no fue objeto de contradicción en el plenario y se introdujo indebidamente en el objeto del veredicto, sin que tampoco la motivación dada para su apreciación por el Magistrado-Presidente sea suficiente para su estimación. En cambio, los argumentos revocatorios de la defensa se centran en que su estimación debió ser como muy cualificada.

En el recurso de las acusaciones se observa que el cauce elegido para la revocación de la sentencia ha sido el del art. 846 bis c) apartado b), es decir, por infracción de precepto legal en la calificación de los hechos o en la determinación de la pena, obviando su apartado a) que regula y establece la denuncia de los quebrantamientos de forma que hayan causado indefensión entre los que se incluye un defecto en la proposición del objeto del veredicto que fue objeto de protesta, en su momento.

La elección de la vía impugnatoria obviando irregularidades formales (al no ser denunciado el vicio por el correspondiente cauce impugnatorio) y centrando su denuncia en la indebida aplicación por interpretación errónea de la atenuante centra, pues, el debate, debiéndose resolver si la reseñada atenuante de dilaciones indebidas ha de ser o no estimada y, en su caso, de forma o no muy cualificada.

Por otra parte, hemos señalado que se tratan -las dilaciones indebidas- de una materia en la que, por hallarse eventualmente afectado un derecho fundamental (art. 24.2 CE ), no se debe extremar el rigor formalista, sobre todo cuando su alegación se sustenta en circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible con el efecto de disminuir la culpabilidad y que pueden apoyarse en hechos sobrevenidos incluso posteriores a la interposición misma del recurso de apelación (SS TS 2ª 1497/2002 de 23 sep., 159/2003 de 6 feb., 948/2005 de 19 jul. y 323/2006 de 22 mar.; en contra, sin embargo, SS TS 2ª 1990/2002 de 29 nov., 271/2003 de 20 feb. y 1437/2005 de 2 dic .).

3.- La jurisprudencia del TS (Sala 2ª) (SSTS. 25-Junio-1999, 13- Marzo-2000, 24-Junio-2000, 2 Dic. 2005, 10- Abril, 2007, entre otras), tras el Pleno de 21 de mayo de 1999, que cambió el criterio de otro Pleno anterior de 29 de abril de 1997, llegó al acuerdo de que "la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21. 6 CP " en concordancia con la sentencia de 15 de julio de 1982 del TEDH (Caso Eckle) que admitió la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y consideraba que ello era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable.

A este respecto, ha de recordarse que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24. 2 CE y en el art. 6. 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos de 1950 y en el art. 14. 3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En dichos Tratados Internacionales, suscritos por el Estado español y que lo vinculan por la vía del art. 96 CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

En relación con las condiciones para que se estimen las dilaciones indebidas, la jurisprudencia ha establecido que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario exista un retraso injustificado y de importancia en relación con la complejidad de la causa y no imputable al recurrente; declarándose en las SSTSJC 1/2007, de 4 de enero y 18/2007, de 13 octubre con cita de reiterada jurisprudencia (SS TS 2ª 948/2005 de 19 jul., 1437/2005 de 2 dic. y 323/2006 de 22 mar .) que las dilaciones indebidas constituye un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales en cada caso, teniendo en cuenta: (a) la naturaleza y circunstancias concretas del litigio en cuestión y, singularmente, su complejidad; (b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; (c) la conducta procesal correcta de las partes en relación con el eventual retraso; (d) el interés que en el proceso arriesgue cada una de las partes y las consecuencias que de la demora se siguen para ellas, y (e) la actuación de los órganos judiciales que sustancian el proceso y la consideración de los medios disponibles.

Al respecto, la STS. 10 Abril 2007 , en lo que concierne a la práctica de la prueba pericial, estimó la atenuante por la demora de catorce meses en ser practicada por los organismos oficiales y añadía que: "... Este sólo dato supone la existencia de una grave e injustificada dilación del proceso que requiere la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6 , con los efectos penológicos correspondientes.." . Las acusaciones sostienen que no existe suficiente motivación ni en el objeto del veredicto ni en la sentencia que, asimismo, afirmaba el Ministerio Público partía de datos erróneos pues señalando que en 2002 la investigación criminal había concluido resulta que en 19 Febrero 2003 se realizó un atestado ampliatorio por el que se daban a conocer nuevas cantidades "malversadas" y añade que la investigación resultó extremadamente difícil pues la Comisaría de Sants no se hallaba informatizada y la investigación sobre el total de los casos en que se produjo la malversación (22) debió realizarse manualmente.

Atendidas las manifestaciones precedentes y los hechos objetivos que constan en el veredicto, completado con el razonamiento de la sentencia recurrida al que nos hemos referido, debemos concluir:

a) El tiempo transcurrido de 4 años para la práctica de la prueba pericial, incluso tomando el último dato de los proporcionados en el recurso del Ministerio Fiscal, de 2003 y que rebajaría a tres años el tiempo para su realización, resulta excesivamente dilatado y prolongado.

b) La causa de la paralización no fue debida a la actuación del acusado que colaboró con la investigación y le fue aplicada la atenuante de confesión, no recurrida.

c) Las deficiencias son extrañas al acusado e imputables a una estructura administrativa obsoleta y por consiguiente han de ser tenidas en cuenta para la estimación de la atenuante, y

d) Dicha atenuante lo ha de ser con el alcance de simple y no de muy cualificada pues en consideración al tiempo de evacuación del informe (3 años), la complejidad instructora derivada de los hechos y la necesidad de nuevos atestados ampliatorios como consecuencia de la continuidad delictiva en las malversaciones comporta que deba cualificarse como simple y con los efectos penológicos que seguidamente se desarrollan.

Téngase presente que como declara reiterada jurisprudencia -SSTS. sentencias de 7 de febrero de 1.997, 12 de junio de 1.998, 26 de mayo de 1.999, 24 de enero de 2.001 y 19 de Mayo de 2004 : " Aunque el tribunal sentenciador tiene una facultad discrecional para la apreciación de las circunstancias del autor y del hecho para fijar la extensión de la pena, esta discrecionalidad no debe confundirse con arbitrariedad y, por lo tanto, cuando la extensión concreta de la pena no ha sido expresamente motivada con aplicación razonable de los elementos que el art. 66.1 expresa, no cabe más que concluir que se ha dado infracción de Ley .."

TERCERO.- Determinación de la pena.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 74.2 CP (los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos) y el art. 66 del mismo Cuerpo Legal en su redacción vigente al tiempo de realización de los hechos (años 2000 y 2001) procede aplicar la pena del art. 433 CP en los términos siguientes:

a) El delito de malversaciones públicas tiene una doble naturaleza: por un lado es un delito contra la Administración pública, y por otro, en relación a su contenido y a su propio dinámica es un delito contra el patrimonio, en cuanto el delito tipificado en el art. 433 , consiste en una sustracción de patrimonio ajeno como se ha declarado por reiterada jurisprudencia - SSTS. 1 Oct. 2002, 7 Enero 2004 y 17 Mayo 2007 , entre otras-, por lo cual, ha de aplicarse exclusivamente la regla del art. 74.2 CP que permite recorrer toda la extensión de la pena teniendo en cuenta el total del perjuicio causado, excluyendo la regla del art. 74.1 y ello porque el pfo. 2 del art. 74 constituye una regla especifica para la continuidad delictiva de naturaleza patrimonial - SSTS. 8 Jul y 12 Dic. 2002 - , lo cual ha de interpretarse como la voluntad del legislador de salvaguardar el principio de proporcionalidad de la pena en los delitos económicos - STS. 1 Oct. 2002 -, y .

b) Al concurrir dos circunstancias atenuantes simples conforme a lo dispuesto en el art. 66. 4 CP , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, se podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias que, en el caso examinado, teniendo en cuenta la de confesión y dilaciones indebidas en su consideración de simples ha de aplicársele en un grado inferior pues conforme declaramos en la STSJC 21/2005, de 12 diciembre :

".... en el supuesto contemplado (concurrencia de dos o más atenuantes o una muy cualificada) es obligatoria la reducción en un grado de la pena y facultativa en dos grados (Acuerdo del Pleno TS 2ª 22 Mar. 1998; SS TS 2ª 1078/1999, 2 Julio; 28 Dic. 1998; núm. 80/2000, 26 Ene .), y que la pena reducida (sea en uno o sea en dos grados) puede imponerse en toda su extensión, sin que resulten aplicables la reglas contenidas en los demás números para la fijación de la pena .Y en este sentido, como ya ha dicho esta Sala en alguna otra ocasión (S TSJ Cataluña 31 Oct. 2002 ), en relación a la especial relevancia de la motivación de la pena, lo determinante es que los parámetros legales que determinan la individualización de la pena --en el presente supuesto, necesariamente el número y entidad de las circunstancias atenuantes y, en su caso, la gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente-- consten suficientemente explicitados, incluyendo el análisis de la gravedad de los hechos cometidos y de las circunstancias que envolvieron dicha comisión. (Por lo expuesto), cuando la naturaleza y la entidad de las atenuantes apreciadas ha quedado convenientemente explicada en los correspondientes fundamentos de la sentencia, la referencia a las mismas en el momento de decidir la extensión de la pena puede resolverse con una simple alusión (S TS 2ª núm. 135/2000, 19 Jul. [RJ 2000, 7114]), porque no añade nada a la motivación de la sentencia la reiteración de argumentos, sobre todo cuando se trata del menor número posible de circunstancias concurrentes (dos) y cuando la rebaja en dos grados hubiera supuesto una pena absolutamente desproporcionada, por reducida, atendida la gravedad de los hechos, en la que debe comprenderse ..."

En su consecuencia, valorando la conducta realizada, la condición del acusado (Inspector - Jefe de la Policía), su obligación de velar por el correcto cumplimiento del servicio y la confianza en él depositada así como las circunstancias concurrentes en el caso anteriormente expuestas así como la reiteración de las acciones delictivas, la individualización de la pena fijada por la sentencia recurrida y motivada en el fundamento quinto, es decir, la pena inferior en grado hasta el límite máximo y no en el límite mínimo se encuentra ajustada a la dosimetría penológica aplicable conforme a lo motivado y al desvalor de la conducta y circunstancias personales, rechazándose tanto el recurso de la defensa que pretendía la rebaja en dos grados por las dilaciones indebidas y la de los recursos de las acusaciones, siendo de advertir, por último. que el cálculo realizado por la Abogacía del Estado no tiene presente la doctrina sentada en este fundamento en el apartado a) al no considerar aplicable el art. 74. 2 CP , procediendo la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas.

No procede realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, Abogado del Estado y la Procuradora Dª. Monserrat Socias Baeza en nombre y representación de D. Isaac contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2008 en el Procedimiento de Jurado núm. 28/2007 , dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/02 instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona y en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente la referida sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau, designado Ponente de estas actuaciones; doy fe.