Sentencia Penal Nº 16/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 1/2008 de 26 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00016/2009

SENTENCIA Nº 16

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

Dª MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a veintiséis de enero de dos mil nueve.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por un delito contra la salud pública con el nº 1/2008 de Procedimiento Ordinario, (Rollo de Sala nº 1/2008), contra Amadeo , con D.N.I. nº NUM000 , de 61 años de edad, hijo de desconocido y de Luzdivina, natural de Melendreras y vecino de Oviedo, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, por la que no ha estado privado de la misma, representado por el Procurador D. Sergio Pérez Hernández, bajo la dirección de la Letrada Dª Mercedes García López; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. ANTONIO LANZOS ROBLES y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

1º.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El acusado, Amadeo , el día 24 de agosto de 2006 se encontraba en el interior del Centro Penitenciario de Villabona, como interno en el mismo, en su celda del módulo 7, teniendo en su poder una lata de coca-cola en cuyo interior había guardado, dentro de un preservativo, cuatro envoltorios conteniendo en total 1,47 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 19,70%, sustancia que tenía en su poder con la finalidad de destinarla a la venta a terceros en el Centro Penitenciario. La heroína ocupada tenía un valor de 60 euros. El acusado fue condenado por tráfico de drogas por sentencias de 7-5-1999 y 31-10-1998 a las penas de 9 años de prisión y 8 años de prisión, respectivamente.

2º.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.8º del Código Penal , designando como autor al acusado y, apreciando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia solicitó se le impusieran las penas de DOCE AÑOS de prisión y multa de 60 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad.

3º.- La defensa del acusado interesó su libre absolución.

Fundamentos

1º.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.8º del Código Penal , por tenencia con destino al tráfico en centro penitenciario de sustancia gravemente perjudicial para la salud (heroína) incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de la Naciones Unidas de 1961 y de Viena, de 1971, suscritos por España, por lo que forman parte del derecho interno, de acuerdo con lo establecido en el art. 96.1 . de la Constitución y en el art. 1.5. del Código Civil y vienen a completar el precepto penal en blanco anteriormente citado, respecto de cuya interpretación, como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1993 , existe una doctrina consolidada de su Sala 2ª que considera "sustancias gravemente atentatorias contra la salud a la heroína, la cocaína, y el ácido lisérgico (LSD)".

2º.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 del Código Penal ), pues a falta de su confesión, e incluso de otras pruebas, es válida la indiciaria "siempre que se razone o pueda razonarse el correlato que existe entre los varios indicios, que han de ser consistentes y plurales, se fije su condición y naturaleza y la ilación de la estructura de los fundamentos que conduzca a que la condena sea lógica y razonable", tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 1990 .

En el presente caso el acusado confiesa que no es consumidor, por lo que un hipotético destino al autoconsumo queda descartado. Por otra parte sus explicaciones para dar a entender que la droga no era suya, aparte de inverosímiles, resultan contradichas por la testifical practicada, siendo especialmente clara y relevante la declaración de funcionario de prisiones nº NUM001 , por lo que con independencia de los antecedentes penales acusado por delitos similares, no cabe duda de que, en el presente caso, la prueba de cargo ha desvirtuado la presunción de inocencia procediendo en consecuencia la condena del acusado por el delito que se le imputaba.

3º.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, por lo que la Sala estima adecuado, en razón a la escasa cantidad droga, imponer al acusado la pena mínima, esto es, once años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 60 €, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad, todo ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61.1.3ª del Código Penal .

Sin embargo, siguiendo la doctrina sentada por la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 698/2007 (Sección 1ª), de 17 julio , también esta Sala considera desproporcionada a la gravedad de la conducta y en concreto a la cantidad de heroína de la que el recurrente era poseedor para el tráfico, una pena de once años y tres meses de prisión (mínima posible, en razón a los antecedentes penales), por lo que, en su día, firme la presente, podría aplicarse la doctrina de la citada Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

4º.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta debe ser condenada al pago de las costas procesales (artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.), por lo que el acusado deberá abonar las causadas en el presente procedimiento.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Amadeo , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de ONCE AÑOS Y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de SESENTA euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad; al comiso del estupefaciente intervenido y al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y dése el destino legal al estupefaciente ocupado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fué leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fé.